Símbolos nacionales y libertad de expresión

Germán Gómez Orfanel

Como es bien sabido, un acontecimiento como los silbidos al himno nacional en la final de la Copa del Rey ha vuelto a plantear el debate  sobre los límites al derecho fundamental a la libertad de expresión, que en otros momentos se ha centrado en torno a cuestiones como las injurias al Rey ("caso Otegui"), la negación del Holocausto ("caso Librería Europa" y STC 235/2007), la crítica al Islam (caricaturas de Mahoma y Charlie Hebdo), y la ofensa a los sentimientos religiosos ( artículo 525 del Código Penal español), entre otras muchas.

La libertad de expresión tiene límites, pero éstos precisan de una justificación más fuerte, dada la posición preferente y sustancial que dicha libertad ocupa en una sociedad pluralista y democrática, sin cuyo reconocimiento y protección no puede funcionar. De modo un tanto lírico se llegó a decir, en 1941, "que la libertad de hablar y escribir sobre asuntos públicos es tan importante para el gobierno en América como el corazón para el cuerpo humano” (voto particular del juez H.L. Black en la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, Milk Wagon Drivers Union of Chicago v. Meadowmoor).

Respecto a los mencionados silbidos se enfrentan por un lado la protección de los denominados símbolos nacionales, como la bandera, el himno y el escudo, reflejada en el artículo 543 del Código Penal, y la libertad de expresión. Un auto de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2009 inadmitió la querella presentada en un supuesto semejante, argumentando que las conductas presuntamente delictivas estaban amparadas por la libertad de expresión y carecían de reproche penal.

El juez español coincidía con el contenido de la célebre  sentencia de 1989 del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Texas v. Johnson, que supuso la revocación de la sentencia que condenaba a un manifestante por haber quemado la bandera norteamericana. El Tribunal, por cinco votos contra cuatro, estableció que con independencia de que tal acción pudiera provocar rechazo o críticas, estaba amparada por la Primera Enmienda de la Constitución. La sentencia dividió notablemente a la opinión pública, no faltando reacciones  como la aprobación por el Congreso seis meses después de una Ley de Protección a la Bandera (Flag Protection Act), que sería declarada inconstitucional en 1990, e incluso intentos de enmendar la Constitución, para excluir a la bandera de la cobertura de la Primera Enmienda, a los que faltó poco para convertirse en realidad.

Desde otra perspectiva, la de las instituciones estatales, el Tribunal Constitucional alemán tuvo que pronunciarse en otra  importante sentencia, en 1995, sobre si un pacifista que exhibía en su coche una pegatina en la que se leía:” Los soldados son asesinos” ( Soldaten sind Mörder), estaba protegido por las garantías constitucionales. En una primera etapa fue condenado por diversos Tribunales en virtud del artículo 130 del Código Penal alemán que  castiga el delito de incitación al odio contra una parte de la población o un grupo social, en este caso, el Ejército alemán. Sin embargo, el Tribunal Constitucional declaró que el texto era lo suficientemente genérico para que los militares alemanes no tuviesen que sentir atacado su honor o el de la institución a la que pertenecían, anulando las sentencias condenatorias.

Las experiencias en Francia son quizá las que guardan mayor semejanza con el evento al que me refería al inicio del texto.

El 6 de octubre de 2001, en el primer partido de fútbol entre las selecciones de Francia y Argelia se produjeron también silbidos a La Marseillaise y lo mismo sucedió pocos meses después en la final de la Copa de Francia en la que participó un equipo de Córcega. Como reacción, entre otras medidas se estableció mediante una ley de marzo de 2003 el delito de ultraje a la bandera o al himno nacional, castigado con multa de 7.500 euros, y en determinados supuestos además pena de seis meses de prisión, si bien el Consejo Constitucional francés aclararía que la sanción solo afectaría, “ a las manifestaciones públicas de carácter deportivo, recreativo o cultural” y no a otros supuestos relacionados con la creación artística o intelectual (oeuvres de l'esprit), políticos, o sin trascendencia pública.

Tiempo después, el 14 de octubre de 2008, volvió a suceder lo mismo con ocasión del partido de fútbol entre Francia y Túnez, lo que generó una notable controversia sobre si las autoridades presentes deberían abandonar el estadio o incluso suspenderse la actividad deportiva.

Por si fuera poco, se criticó a futbolistas como Karim Benzema, que había manifestado su negativa a cantar el himno francés, siguiendo el precedente de Platini y Zidane

¿Que va a pasar en España?. Una posición, como he señalado, es la de considerar que tales conductas, aunque se consideren criticables y rechazables por la mayoría de la población, están protegidas por la libertad de expresión y forman parte de la realidad política. Alternativamente se propone un endurecimiento legislativo que fundamente mas claramente una sanción penal. Por otro lado cabría el uso de sanciones administrativas, como las contenidas en la Ley 19/2007, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, pero no parece muy justificada ni conveniente su aplicación al supuesto que comentamos, con independencia de las dificultades para determinar la autoría de los hechos. Tampoco parece que el Gobierno opte por aplicar la tan criticada Ley Orgánica 4/2005 de protección de la seguridad ciudadana.

El himno nacional actual, la antigua Marcha Real del siglo XVIII, ha estado vigente hasta nuestros días  salvo en los años del trienio constitucional (1820-23) y la Segunda República española (1931-1939), en los que fue sustituido por el Himno de Riego. Durante la Primera República, ambos himnos tuvieron carácter oficial.

Todo ello respecto a la música. No tiene letra oficial. En 1928 José María Pemán escribió una letra, en la que se incluía aquello de, Alzad la frente hijos del pueblo español que vuelve a resurgir. Años después dicho autor lo modificó en el sentido de que alzaran los brazos y teniendo en cuenta el contexto histórico y político, no creo que haya que aclarar nada.

Asumido como himno oficial, en la etapa constitucional a partir de 1978, no acaba de reflejar una nación con tradiciones comunes y sustancialmente compartidas.