La entelequia de la custodia compartida

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Manifestación a favor de la custodia compartida, celebrada en 2009. / custodiacompartidaya (Flickr)

La última reforma de la separación y el divorcio (Ley 15/2005) ha significado en teoría una ruptura con la tradición jurídica sobre las relaciones paterno-filiales posteriores al cese del matrimonio. Hasta entonces era casi automática –en caso de conflicto- la atribución judicial a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, con la consiguiente adjudicación a su favor del uso de la vivienda familiar. La reforma de 2005 incorporó en sus preceptos los cambios culturales y económicos producidos en la institución matrimonial y los nuevos roles del marido y la mujer en su relación interna, así como en todo lo que afecta a su responsabilidad individual (aunque solidaria) hacia los hijos comunes en situación de minoría de edad.

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Respecto a la guarda y custodia, la Ley refuerza los principios de libertad e igualdad de los progenitores al regular de forma novedosa la modalidad de la custodia compartida. De tal forma que ésta, según la redacción vigente del artículo 92 del Código Civil, puede acordarla el juez en dos supuestos de hecho muy distintos. Lo mejor será analizarlos por separado.

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1.- Acuerdo de los padres

En principio, la atribución judicial de la custodia compartida no debe acarrear problemas. Si bien su concesión no es automática: la idoneidad de esta modalidad (siempre en beneficio preferente de los hijos) dependerá del informe previo del Ministerio Fiscal y, en su caso, una vez oído el propio menor si tuviera suficiente juicio.

2.- Falta de acuerdo de los padres

En estos casos la atribución de la guarda compartida tiene carácter “excepcional”. Dicho adjetivo ha dado lugar a numerosos litigios entre los progenitores y hasta ahora los Juzgados de Familia y las Audiencias Provinciales no disponían de una doctrina (jerárquicamente unificada) respecto a la interpretación y aplicación de la cláusula de “excepcionalidad” mencionada a falta de avenencia entre los padres. Ya no es así. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 ha definido el alcance de dicha restricción legal basándose (en mi opinión con un argumento circular) precisamente en el desacuerdo existente entre los padres. Dice el Supremo: “…las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida…sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”. El Tribunal Supremo afirma que serán las circunstancias de cada caso las que revelarán “si el problema del desacuerdo afecta a los menores”.

Quizás no podía ser de otra forma. El Código Civil admite la excepción si sólo la custodia compartida protege adecuadamente el interés del menor. Pero si la clave para la atribución de la guarda compartida radica directamente en el examen del propio desacuerdo de los padres sobre su naturaleza común y sobre sus efectos sobre los hijos, parece evidente que en estos supuestos la previsión de la custodia compartida regulada en el Código Civil deviene casi infaliblemente en un vacío de significado real. Pues en la práctica resultará imposible que las normas de comportamiento impuestas por cada progenitor a los hijos coincidan. Es razonable suponer que dichas normas (la hora de acostarse, los pasatiempos de los niños, la mayor o menor “flexibilidad” sobre el cumplimiento de sus deberes escolares, el régimen de alimentación…) muy probablemente diferirán en cada “mitad parental”, en las dos “potestades” sobre la custodia que uno quiere compartir (con la oposición del otro cónyuge), una diferencia que no garantiza la estabilidad y la ubicación psicológica de los menores.

Desde luego y en todo caso, la solución para cada familia dependerá de lo que diga el juez, con el informe previo del fiscal y el asesoramiento del equipo técnico del juzgado (complementado o no por las pericias de parte). Pero, haciendo abstracción de esos dictámenes, no le resultará excesivamente difícil a la persona que se opone a compartir la custodia (generalmente, la madre) probar que la falta de acuerdo entre los litigantes es causa suficiente para que no prospere la petición del otro progenitor en atención al “interés superior” de los hijos comunes. ¿Ocurre siempre así en los conflictos conyugales? ¿No anteponen a veces las partes enfrentadas unos intereses distintos (y en beneficio personal), como, por ejemplo, ocurre con sus disputas sobre la posesión de la vivienda familiar?

La “solución salomónica” de la custodia compartida exigirá en la mayoría de los procedimientos el pacto espontáneo o sobrevenido de ambos padres. En ausencia de pacto, la comunidad de la guarda y custodia sobre los hijos será probablemente en el futuro una mera entelequia legal, una ficción narrativa (una más) creada por el Derecho. La interpretación del Supremo no es arbitraria, pero en mi modesta opinión conduce al Código Civil a un callejón sin salida. Me alivia un poco saber que, también para otras personas, las cosas distan de estar tan claras como, quizás un poco categóricamente, afirma la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Su primer disidente ha sido el propio fiscal de la Sala, que apoyó la estimación del recurso denegada por el Alto Tribunal.

14 Comments
  1. mami says

    Ni custodias, ni visitas para maltratadores.
    Recogida de firmas: http://www.efirmas.com/4043447/index.html
    ASOCIACIÓN MADRE REA
    PLATAFORMA LUNA
    CUSTODIA RESPONSABLE
    PETICIÓN PÚBLICA DE RECOGIDA DE FIRMAS

  2. Indignado says

    Mami, que tiene que ver el maltrato con la custodia compartida? No te enteras de nada, o eres una fascista.

  3. maltratado says

    mi pareja ha sido declarada culpable de malos tratos en ambito familiar, amenazas,insultos,matrato fisico,agresiones en presencia del menor.En mi caso la maltratadora es ella, Mami una pregunta,en este caso tambien, ¿Ni custodias, ni visitas para maltratadores?

  4. Indignado says

    Este articulo si que es una entelequia, que no hace mas que sesgar la información jurídica y dar argumentos mézquinos contra la custodia compartida como la lucha por el piso, argumento que, enteresenes, también hace muy sospechosa a las madres que no quieren la custodia compartida y utilizan para ello el supuesto bien del menror. A quien redacta este artículo, quye por cierto nadie firma, lediria ke vayan a reciclarse y empaparse de que el niño necesita a su padre y a su madre por igual y no ser utilizado por una de las partes para ganar ventaja en un divorcio. Con un plan organizado de custodia compartida ello es posible y necesario. Es increible como se aboga en el artículo por el mantenimiento de los roles tradicionales de padre y madre, en claro declive y de la epoca de la posgürra. Donde te han dado el titulo a la Empaparos un poco de literatura cientifica, por ejemplo el meta-analisis de Vauserman sobre custodia compartida, publicado en 2001 en el Journal of Family Psychology a raiz del cual se adopto la custodia compartida bajo sus diferentes formas como preferente en todo EEUU.

  5. loro says

    ¿porqué se mantiene el comentario de mami y se censura el que había sobre la Plataforma Ciudadana por la Igualdad? ¿ciberfeminismo radical? VERGONZOSO!! .CUSTODIA COMPARTIDA YA!!

  6. Eleazar says

    Indignado, me resulta muy curioso ver como criticas, con no mucha educación por lo demás, al autor – que por cierto sí que firma el artículo – por decir exáctamente lo mismo que tu defiendes. Un tanto irónico.

  7. Indignados says

    Amiga, o amigo, Eleazar, si lee usted bien esta joya de articulo vera que no coincide ni por asomo en lo que yo defiendo:en primer lugar denomina «entelequia» en su titular a la custodia compartida, de forma despreciativa; en segundo lugar se le llena la boca hablando de los cambios en los roles de genero, en lo que coincidimos, pero a continuacion defiende a capa y espada la ley de divorvio de 2005, que lo unico que ha conseguido es acelerar el procedimiento de divorcio y en cado de existir menores, adjudicar de forma express la custodia monopatental a las madres, expulsando al padre, convirtiendole en visitador y pagador, exactamente igual que antes dr la reforma. Por ultimo el autor o autora cita la sentencia del tribunal supremo del 11 de Julio psra fundamentar su apoyo a esta chapuza de ley , que requiere el mutuo acuerdo para la custodia compartida, lo que, como todos sabemos, ha generado el actual grado de crispacion y contenciosidad por la custodia en los divorcios.
    Por cierto, yo al autor no le falto el respeto, no como usted que nos toma por tontas y tontos. Solo le recomiendo que se recicle, que estudie un poco. Para terminar, si fuera tan amable le rogaria me dijese quien firma este articulo pues en mi ordenador no aparece. Gracias por anticipado.

  8. quesepreguntealosniños says

    Que se pregunte a los niños y niñas con quien quieren vivir, docenas y docenas de padres están maltratando física y psicológicamente a mujeres y niños con la excusa de las visitas y las custodias.
    Custodia responsable.

  9. contraelfascismo says

    El comentario de «quesepreguntealosniños» debería de ser eliminado, por insultante e irrespetuoso. Las que utilzan el maltrato como argumento en contra la custodia compartida desvirtuan este problema social, y contribuyen a aumentar la crispación. A lo mejor ven en peligro su negocio de las custodias monoparentales a la madre. Intolerantes y fascistas no, gracias,

  10. Eleazar says

    Cito textualmente: «La interpretación del Supremo no es arbitraria, pero en mi modesta opinión conduce al Código Civil a un callejón sin salida» – Indignado, cuando el autor – Félix Bornstein, como indica el encabezamiento del artículo -, define la custodia compartida como «entelequia», entiendo que quiere resaltar que la ficción jurídica que pretende aclarar la sentencia del TS no es más eso, una ficción, y que por tanto no supone un procedimiento jurídico suficientemente claro y contundente como para modificar la situación vigente que favorece abrumadoramente a las madres, y que, por lo que se deprende del artículo, el autor no comparte. De modo que su crítica no es hacia la modificación de los procedimientos de custodia compartida, sino precisamente hacia la debilidad de este cambio introducido, que no va a conseguir gran cosa a la hora de modificar la realidad. Un argumento como verá, en aparente sintonía con su vehemente crítica…

  11. indignado says

    OK Eleazar, pero este articulo parece un sofisma, para seguir con Aristoteles, pues en conjunto se puede interpretar como una justificación subrepcticia del estado actual de la legislación sobre este asunto. Creo que se debería reescribir. Si es para mejorar, bienvenido sea. Felix Bornstein, tal y como está diseñada la página, parece el responsable de la seccion «luz de cruce», no del artículo.

  12. pedro cruz montesdeoca says

    Esto no confunde ni al profano: «…la Ley refuerza los principios de libertad e igualdad de los progenitores…»

    Seamos honrados, esto, simplemente no existe en la actual ley machista del divorcio de 2005 española.

    Los fiscales (estado) se encargan de destrozar la estabilidad emocional de los hijos comunes de las parejas que se divorcian.

    Las mejores opciones están en la firma ante notario, antes del matrimonio o unión en pareja de hecho, en la que ambos manifiesten la custodia compartida de los hijos comunes que hubieran en el supuesto de la rotura de la pareja. O bien, donde terminaremos si continúa esta aberración legislativa, vientres de alquiler y bancos de semen.

    Somos adultos responsables?

    Pedro Cruz – Gran Canaria

  13. Félix Bornstein says

    ¿Somos adultos responsables? Depende. Depende de si sabemos leer o no. Los fiscales. En el recurso de casación al que alude el artículo, el fiscal apoyó la pretensión del padre de los menores sobre la guardia y custodia compartida. Con independencia de los juicios de valor personales, ese hecho- la pretensión procesal del Ministerio Públicol-se menciona al final del artículo, se elogia por su autor y se compriueba si uno se toma la molestía de leer con un poco de atención e interés la sentencia del Tribunal Supremo aportada con el artículo. Gracias por su intervención en este foro, don Pedro.

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