La investigación del fraude fiscal se estrella contra el secreto de las comunicaciones

En su lucha contra el fraude fiscal no siempre puede la Administración Tributaria seguir una línea recta hasta alcanzar la satisfacción del interés general: localizar al infractor, determinar el importe de sus deudas con la Hacienda Pública y, naturalmente, cobrarlas (amén de castigar al culpable para prevenir futuros ilícitos). La protección del interés general no es un cheque en blanco extendido a favor de la inspección de los tributos ni un aval constitucional para que los funcionarios de Hacienda utilicen todos los medios que les pida el cuerpo (en su acepción administrativa y también en la carnal), sin parar mientes en algunos derechos fundamentales de naturaleza individual amparados con mayor énfasis por la misma Constitución que legitima y obliga a los funcionarios a servir con objetividad los intereses generales. Entre esas libertades  fundamentales se encuentra el derecho al secreto de las comunicaciones, en especial las postales, telegráficas y telefónicas.

En fecha 19 de junio de 2009, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) requirió a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. para que le facilitara la identidad del titular de un determinado teléfono móvil durante los años 2006 y 2007. Asimismo, la compañía debía suministrar las fechas de activación del teléfono, de la última asociación a la red Orange y de la última vez que el teléfono fue utilizado en territorio español. El requerimiento también exigía a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. la entrega de fotocopias de las facturas emitidas al titular del móvil en esos dos años, junto con el detalle de consumos. Con la advertencia, en relación con dicho inciso final, de su “especial trascendencia para la comprobación inspectora”.

Ante la negativa de la operadora, ya se imaginarán ustedes la insistencia reiterada de las autoridades fiscales hasta desembocar en una resolución contraria a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. dictada, el 13 de octubre de 2010, por el Tribunal Económico-Administrativo Central. En la actualidad, y a la espera de lo que eventualmente diga el Tribunal Supremo, el fiel de la balanza ha girado a favor de la empresa merced a la Sentencia de 10 de octubre de 2013, de la Audiencia Nacional. Vaya por delante que, según la Audiencia, todos los apartados informativos solicitados por la ONIF no atentan contra el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Todos menos uno: la trascendental y delicada cuestión del “detalle de consumos” (aunque sería mejor la denominación de “datos de tráfico”). Es decir, los que están en juego son los “datos externos” de las conexiones telefónicas, centrándose la controversia jurídica en el origen y destino de las llamadas. La conclusión de la Audiencia Nacional es que, además del contenido de la comunicación telefónica (los “datos internos”), el derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 CE también protege los datos que revelan el momento, la duración y el destino de las llamadas realizadas o recibidas desde el correspondiente número de teléfono. Exactamente lo que Hacienda deseaba con preferencia al resto de la información reclamada: lo sustancial era la identificación del destinatario de las llamadas y los números a los que se llamó desde el terminal investigado (así como las llamadas recibidas).

Lo anterior no quiere decir que, en estos casos, la hipotética infracción tributaria (administrativa o incluso penal) permanezca impune. Sólo significa que, aparte de un improbable levantamiento voluntario del secreto por uno de los intervinientes en el proceso comunicativo (a través de su consentimiento o la solicitud al órgano competente de la identificación del receptor o emisor de determinadas llamadas), los inspectores de Hacienda necesitan la previa autorización judicial para obtener datos de información salvaguardados por el secreto de las comunicaciones. Si, no contando con dicha autorización, los funcionarios presionan directamente a los operadores de telecomunicaciones, no sólo incurren en un defecto de nulidad en su actuación administrativa. Lo peor es que, abusando de la presunción de legalidad de sus actos, coaccionan a los operadores para que incumplan sus deberes legales respecto a sus usuarios, claramente definidos en la Ley General de Telecomunicaciones (artículo 33).

Aprovecho la coyuntura para desear a Edward Snowden una larga y dichosa vida. No todos sus detractores son conscientes de que la invasión por el Estado de la esfera de intimidad de los individuos en nombre del interés sagrado de la comunidad (se trate de la defensa de su seguridad o de sus derechos económicos) significa un peligro, lento aunque mortal, para la existencia de la democracia. El espionaje sin límites legales amenaza la convivencia doméstica cuando sus autores son de “los nuestros”. Si la agresión a la privacidad viene del único imperio capaz de someter a los demás miembros de la comunidad internacional a su poder de intimidación tecnológica y militar, entonces debe denunciarse sin eufemismos que el riesgo que ya sufrimos "los otros" es el de vernos encerrados por un totalitarismo global. Aunque en este caso el poder que nos amenaza sea de tradición democrática y cuente con la imagen benéfica y amable del Nobel de la Paz. El sueño de la razón tecnológica nos está acostumbrando a sufrir resignados males que no nos parecen exorbitantes. Pero al final del sueño siempre aparece el monstruo. Despertemos ahora que estamos a tiempo.