España cede soberanía fiscal a los Estados Unidos

La diferencia entre la retórica legal y la eficacia de las normas jurídicas es la misma que existe entre el Reino de España y los Estados Unidos de América. Es la distancia que separa a los países fuertes de los débiles. Veamos cómo funciona este principio de asimetría legal respecto al poder de cada uno de los dos Estados para imponer el cumplimiento de las obligaciones fiscales internas a sus residentes. Mientras España, pese a disponer formalmente de una legislación anti-fraude muy severa, necesita realizar campañas de adoctrinamiento ciudadano en televisión para ver si la moralina cunde e incrementa unas décimas la recaudación, a los Estados Unidos les basta el peso inerte, casi silencioso, de sus leyes. Sus normas jurídicas “alcanzan” lo que pretenden, e incluso penetran extraterritorialmente en la jurisdicción de otros Estados soberanos, como España, a la que las leyes norteamericanas califican como una “jurisdicción socia”. Este fenómeno de apoteosis “imperial” ha irrumpido en los últimos días, con toda su potencia y esplendor, de una manera radicalmente novedosa e insólita dentro de la historia de la Hacienda Pública española.

El martes, 1 de julio, se publicó en el BOE el Acuerdo entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para la “implementación” de la Foreign Account Tax Compliance Act, firmado en Madrid el 14 de mayo de 2013 por nuestro Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro Romero, y el entonces Embajador estadounidense en España, Alan D. Solomont. La norma que se “implementa” (más conocida por su acrónimo en inglés FATCA) es una Ley interna de los Estados Unidos que tiene como objetivo identificar, controlar y gravar las cuentas financieras en el extranjero que poseen sus residentes o nacionales.

Con dicha finalidad, la FATCA solicita la “colaboración” de otros Estados (y de las entidades financieras radicadas en estos últimos) bajo advertencia, en caso contrario, de la imposición de fuertes restricciones legales de naturaleza económica, como la práctica de retenciones fiscales a las empresas no colaboradoras. La FATCA ha suscitado algunos problemas internacionales, entre ellos la “imposibilidad” inicial de su cumplimiento por las instituciones financieras españolas debido a impedimentos jurídicos de orden interno. Esa “imposibilidad” no era otra que la falta de autoridad y legitimidad por parte del Tesoro norteamericano en nuestro país para dictar a las empresas financieras españolas lo que tienen que hacer si entre su clientela se hallan corporaciones o individuos norteamericanos. El Acuerdo citado ha venido a “solucionar” ese problema, de forma tal que los bancos, aseguradoras y sociedades de inversión establecidos en territorio español ya “pueden” obedecer, a través de nuestra Agencia Tributaria, las órdenes de la Administración Tributaria estadounidense (Internal Revenue Service-IRS). En caso contrario, las entidades financieras españolas no sólo tendrán problemas para sus negocios en los Estados Unidos. También se exponen a ser sancionadas por la Agencia Tributaria española de acuerdo con nuestra legislación interna.

En el Anexo II del Acuerdo quedan relevadas (de los deberes de identificación de sus clientes norteamericanos, de informar sobre sus cuentas y productos financieros, e incluso de retener el 30% del importe de los pagos de fuente estadounidense que una entidad española efectúe, según la terminología FATCA, a una “institución financiera no participante”) algunas instituciones españolas que reciben el nombre de “beneficiarios efectivos exentos” (una categoría legal que procede de la sección 1.471 del Código Tributario estadounidense). Esos beneficiarios son varias entidades estatales, como el Instituto de Crédito Oficial. También quedan eximidos el Banco de España y los fondos de pensiones. Lo mismo cabe decir de las llamadas, según la jerga legal norteamericana, “instituciones financieras consideradas cumplidoras”: pequeñas entidades financieras con clientela local que no pueden tener un centro de negocios fijo fuera de España ni captar titulares de cuentas en el exterior. Salvo estas últimas, las entidades financieras que operan en nuestro país tendrán que besar la bandera de las barras y las estrellas.

Algunas disposiciones de la FATCA son de cumplimiento directo y no requieren la asistencia, como intermediaria, de la Agencia Tributaria española. Aquí el brillo de la soberanía de los Estados Unidos ha entrado en la gama amarillo-oro y se manifiesta con abrumadora claridad el poder extraterritorial del Tesoro norteamericano. Por ejemplo: el artículo 4 del Acuerdo obliga a las entidades financieras españolas a registrarse ante el IRS norteamericano y a solicitar a esa autoridad federal la asignación del número de identificación denominado “GIIN” (Global Intermediary Identification Number).

Aunque formalmente el Acuerdo establece obligaciones reciprocas para los dos Estados y la Hacienda Pública española también va a salir ganando en su lucha contra el fraude interno que cometen algunos de los residentes en España con inversiones financieras en los Estados Unidos, lo más significativo no es eso. Lo que me parece del mayor interés político es la manifestación de la fuerza relativa de los diversos agentes estatales en las relaciones internacionales dentro de un espacio global. El Acuerdo constata las asimetrías legales que debe soportar un país modesto como España. Con todas sus paradojas y contradicciones: las de un Estado que se ata “voluntariamente” al mástil de proa y reduce, por la fuerza de una presión externa, las competencias de su jurisdicción en cuestiones de justicia universal y, al mismo tiempo, realiza labores de policía fiscal por “sugerencia” de una gran potencia extranjera. Es el diálogo más descarnado que mantienen, en el ámbito jurídico, el centro (o el imperio) y su periferia.

El día siguiente (miércoles, 2 de julio) al de publicación del Acuerdo apareció igualmente en el BOE una Orden ya preparada (pues lleva fecha del 30 de junio) por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la que se regulan determinadas cuestiones relacionadas con las obligaciones de información y diligencia debida establecidas en el mismo. En este caso Cristóbal Montoro ha tenido menos pelos en la lengua, así que le agradecemos mucho que, desde el mismo título de su Orden (que ha entrado en vigor el 3 de julio), haya sustituido el eufemismo “implementación” por la verdad lingüística para rotular unas leyes españolas que son el servicio doméstico que hará posible la “aplicación de la ley estadounidense de cumplimiento tributario de cuentas extranjeras”. Entre las medidas legales aprobadas por Montoro destaca la obligación, para las entidades financieras españolas, de cumplimentar el nuevo modelo 290, que anualmente tendrán que presentar ante la Agencia Tributaria española (y ésta reenviará al IRS estadounidense) informando exhaustivamente sobre las cuentas españolas de residentes y nacionales de los Estados Unidos.

Las disposiciones del Acuerdo y de la Orden complementaria son demasiado prolijas y aquí no puedo entrar en su detalle. Me ha parecido suficiente perfilar la sombra alargada de Obama sobre la realidad española. Porque Obama puede.