Joan Queralt: “En España tenemos una democracia no solo militante, también autoritaria”

Joan J. Queralt (1951) tiene una larga trayectoria en el ejercicio de la abogacía y, actualmente, es catedrático de Derecho Penal en la Universitat de Barcelona. Además de autor de numerosas obras académicas sobre la materia, es colaborador habitual de diversos medios de comunicación, como elnacional.cat o el canal 3/24. Conversamos con él con motivo de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo español (TS) a petición de la defensa de Oriol Junqueras en el marco de la causa especial 20907/2017 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) sobre el juicio al presidente de la Generalitat, Joaquim Torra. La entrevista la realizó para Sin Permiso Daniel Escribano.

- En el trámite de calificación y cuestiones previas al inicio del juicio oral de la causa especial 20907/2017, la defensa de Jordi Cuixart solicitó al TS que planteara una cuestión prejudicial al TJUE por la contradicción entre la decisión de 12 de julio de 2018 del Tribunal Superior del Estado de Schleswig-Holstein y la aceptación por parte de la Sala Segunda del TS español de las querellas por rebelión contra Cuixart y los demás acusados. ¿Por qué el tribunal rechazó esta petición y, en cambio, sí aceptó plantear la solicitada por la defensa de Junqueras en torno al momento de adquisición de la condición de eurodiputado y de la consiguiente inmunidad?

- Porque lo que dijera Schleswig-Holstein no afectaba a Cuixart; él no era parte de aquel proceso. Son dos procedimientos distintos: una cosa es un procedimiento en que tú ves el fondo y el otro es uno en que colaboras para ver el fondo de otro procedimiento. Es decir, la extradición es un caso de otra persona, no el suyo. Creo que la decisión del TS de no aceptar la petición es correcta. En todo caso, la defensa puede hacer valer el que el TS se negara a formular la cuestión y lo referente a la ausencia de violencia.

- Sobre el caso de Junqueras, se ha comentado que el TS estaba obligado a elevar las cuestiones solicitadas por la defensa.

- Sí, porque es la última instancia.

- Y por qué dictó sentencia antes de recibir la respuesta del TJUE?

- Eso es lo que no entiende nadie. Si tú, como tribunal, planteas una cuestión prejudicial, porque tienes una duda sobre si la norma que tienes que aplicar en aquel juicio es compatible con el derecho europeo, porque te parece que esta norma de derecho interno no se compadece con la normativa europea, debes esperar a que el TJUE diga: “de conformidad con la directiva que sea, la debe interpretar de este modo”, o “no hay contradicción, aplique su derecho”. Ambas respuestas son posibles. O una tercera respuesta frecuente es: “la pregunta está mal planteada, no es necesaria o no es de nuestra competencia”. Pero lo que no puedes hacer, como órgano sentenciador, es formular las preguntas y después decir: “lo he estudiado mejor y ya no tengo la duda”.

- ¿Eso está regulado?

- Dictar sentencia antes de recibir la del TJUE, no, pero son aquellas cosas que son tan evidentes que no se regulan; no está previsto porque carece de sentido. Nadie piensa que hoy las presentarás y mañana las repensarás. Entonces ¿por qué las presenta? Y aquí se plantea un problema: si yo suscito una cuestión prejudicial al TJUE y sigo adelante, como si no la hubiera presentado, ¿cómo queda el TJUE? El TJUE, que es el Tribunal Constitucional de la UE, queda sin autoridad. Un juez de Palermo o de Malmö podría decir: “paso de ellos”. Entonces todo el edificio de la UE se va al garete. Un órgano superior no tolera que le hagan algo así. En ningún lugar. Si el TS hubiera planteado el tema y hubiera esperado, no sé si la respuesta del TJUE habría sido la misma. Pero no me hagas especular.

- Es muy significativo que, en el propio escrito en que el TS planteaba las cuestiones prejudiciales, reconociera sin ambages que “la asistencia del interesado a la primera sesión de la nueva legislatura de esta institución, que supondría que abandonara el territorio español, hubiera implicado la pérdida de control sobre la medida de prisión provisional que le afectaba, en un contexto caracterizado por la existencia de límites a la cooperación judicial en materia penal establecida en la Unión Europea”. Es decir, el máximo órgano judicial de un Estado miembro dice al máximo intérprete de la normativa europea que no concedió a un eurodiputado encarcelado preventivamente el permiso para recoger su acta y asistir a la sesión constitutiva de la Eurocámara porque no confía en la justicia del resto de Estados miembros...

"En el escrito de remisión, el TS dice que cumplirá el dictamen del TJUE"

- Yo creo que las preguntas son demasiado complicadas y de difícil comprensión, porque no queda claro si quiere cooperar o no. O si critica las euroórdenes. Tampoco lo dice. Y la decisión no depende de si hay cooperación o no la hay. Por eso, el TJUE habla en otro sentido: “usted debe cooperar”. Y le recuerda el artículo 4 del Tratado de la UE, pero no en el sentido que dice el TS, de cooperación judicial, sino de cooperación institucional, en general, en todo, que es el principio en que se basa el funcionamiento de la UE, el principio de confianza entre socios iguales. Y el TJUE le dice: “usted debe ser leal”. Si te fijas, y eso lo recoge el abogado general en el punto 98 de su escrito, dice que “el órgano jurisdiccional remitente ha mantenido su petición de decisión prejudicial indicando que «la respuesta del Tribunal de Justicia tendrá eficacia con independencia de la situación de prisión preventiva o penado que afecte a D. Oriol Junqueras Vies»”. Es decir, en el escrito de remisión, el TS dice que cumplirá el dictamen del TJUE.

- La sentencia del TJUE es más favorable a la inmunidad de Junqueras que la opinión del abogado general...

"Los diputados no representan a los Estados, sino a los ciudadanos de los Estados"

- Parten del mismo tronco: ¿qué es la democracia europea? La encarna el Parlamento Europeo. Por lo tanto, es nuestra máxima institución representativa. Entonces, los diputados no representan a los Estados, sino a los ciudadanos de los Estados. La prueba es que yo me puedo presentar por Francia, o por Dinamarca, sin renunciar a mi nacionalidad. El sufragio universal al Parlamento Europeo rige desde las primeras elecciones, de 1976; antes, los parlamentos enviaban un bloque de diputados; eran parlamentarios nacionales e iban como representantes de los ciudadanos europeos. Entonces ¿cuándo nace el mandato de diputado europeo? Cuando la autoridad nacional proclama a los candidatos, que es un acto administrativo, sin nada más.

Toda está construcción la elaboran tanto el abogado general como el TJUE. Hasta aquí, ambos son más o menos iguales. Entonces el abogado dice: “El señor Junqueras tiene inmunidad desde el día en que fue proclamado eurodiputado, pero como ahora ya le han condenado, no tiene sentido seguir”. El TJUE no acepta ese argumento, aquí hay una divergencia absoluta. El TJUE dice: “No, este señor todavía hoy es inmune. Por lo tanto, debe recoger su papel”. No dice: “debe ser puesto en libertad”, sino “deben adoptarse las medidas necesarias para que vaya a Estrasburgo”. Pero ¿cómo se cumple esta sentencia? Las “medidas necesarias” son ser libre. El único modo es abrir la cárcel y que Junqueras quede en libertad, porque es inmune. Estando en la cárcel, ya es inmune. No puede ser detenido; cuando salga, va a Estrasburgo y recoge su acta de eurodiputado. Entonces el TJUE dice al TS español: “Y, si usted le quiere detener, debe solicitar un suplicatorio”. Y lo que ahora vale es lo que dice el TJUE, no el abogado.

- Con lo cual, no podría ser obligado a volver al territorio del Estado español en contra de su voluntad.

- No, es inmune. Lo que no puede ser es ser inmune y estar en la cárcel. Si ere inmune, no estás en la cárcel y, si estás en la cárcel, es que no eres inmune. Es una de estas cosas de sentido común que creo que entiende todo el mundo.

- De la literalidad de su pronunciamiento, parece claro que el TJUE no considera que la existencia de sentencia firme del TS —de la que el propio tribunal europeo es consciente — haya implicado para Junqueras la pérdida de su condición de eurodiputado. El texto de la sentencia dice que la inmunidad “implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta a la persona que goza de tal inmunidad”.

"Si es inmune, no se le puede juzgar ni, llegado el caso, sentenciar"

- Ahora ya no está en prisión provisional, está condenado, pero es que usted no le podía meter en prisión provisional, porque eso se resolvió antes de la sentencia. Si es inmune, no se le puede juzgar ni, llegado el caso, sentenciar. Parece lo más lógico.

La inmunidad, como la prescripción, son causas que impiden la procedibilidad. Se es inmune porque hay una causa legal que dice: “no se puede proceder contra esta persona, ya sea rebelde, sedicioso, asesino… si el delito ha prescrito”. Aquí es exactamente igual, con la inmunidad, no se puede proceder hasta que se dé el suplicatorio. Cuando se dé el suplicatorio, será otra historia. Pero, de momento, este señor es inmune. Por lo tanto, usted debe garantizar su inmunidad.

- El presidente del propio Parlamento Europeo, David Sassoli, ha instado al Estado español a cumplir la sentencia, por lo que parece que tampoco esta institución entiende que el objeto de las preguntas elevadas por el TS español haya decaído.

- Claro, dice: "que le dejen venir”.

- Lo que supone un cambio en la posición mantenida hasta ahora por el Parlamento Europeo en este pleito.

- Hasta ahora era un parlamento en funciones. Cuando se celebran elecciones, lo que queda es la Mesa o la Diputación Permanente, que está en funciones. Y el presidente era Antonio Tajani, que era muy amigo de Rajoy, de la extrema derecha y que se extralimitó bastante en sus funciones. En cambio, éste es distinto.

- También debe de tener relación con este cambio de posición el que ahora haya una sentencia del TJUE.

- Claro. En lugar de decir “tenemos que estudiarlo”, ha dicho “que venga”.

- Esta sentencia también afecta a Carles Puigdemont, Antoni Comín y, si se materializa el Brexit, a Clara Ponsatí.

- En gran medida les afecta, porque la sentencia de ayer tiene carácter general, no sólo para Junqueras, porque habla del estatuto del diputado. Por lo tanto, es para cualquiera. Si mañana le pasara lo mismo a un danés, se le aplicaría. La jurisprudencia sobre las cuestiones preliminares se dicta con carácter general, ya que interpreta el alcance de la normativa europea y su primacía sobre la estatal, con carácter general. “¿Cómo se obtiene la condición de eurodiputado? Cuando usted es proclamado electo por la autoridad electoral de su país”. No sé cómo se hace en Dinamarca, pero, cuando el organismo electoral danés saca la papeleta con tu nombre, no has de hacer nada más, ya eres eurodiputado. Y desde ese momento eres eurodiputado, aunque no hayas jurado como tal. Eso es así porque, históricamente, ¿qué ocurría? Detenían al tipo o lo liquidaban, para que no fuera al parlamento. Por lo tanto, eres inmune desde el momento en que tienes la papeleta.

Es provisional porque aun no has firmado en el libro del parlamento como diputado. Pero, materialmente, es igual. No nace cuando tomas posesión del escaño y te dicen: “usted va al asiento 24”, sino en el momento en que tienes el acta de la junta electoral correspondiente.

- Por lo tanto, entiendo que las órdenes europeas de detención y entrega (OEDE) y peticiones de extradición, al menos contra Puigdemont y Comín, quedarán sin efecto.

"Cualquier juez que recibiera una euroorden diría: “este señor es un eurodiputado"

- Cualquier juez que recibiera una euroorden diría: “este señor es un eurodiputado; si no tengo un suplicatorio, no se puede aplicar”. Entonces, aquí sí se tienen que retirar, porque carecen de sentido, es como si persigues a alguien y se muere. Pues la orden de detención queda sin efecto. Los tribunales españoles pueden solicitar el suplicatorio al Europarlamento, pero el suplicatorio en el Europarlamento es mucho más complejo que en España, porque acaba con una vista pública. Es una especie de juicio al juicio, no es una cosa automática.

Supongamos que el Europarlamento diera el suplicatorio. ¿Y después qué? En caso de que el interesado no viniera voluntariamente, el juez tendría que volver a enviar una euroorden al lugar donde creyera que está. Entonces tiene una orden normal, como la que tiene un ciudadano normal, porque ya no es eurodiputado. Y volvemos a estar con lo de qué delitos son, si están en la lista de los 32, volvemos a la misma historia de siempre. La euroorden se convierte en extradición, si no cabe en la euroorden.

- Y la sedición no cabe.

- La euroorden tiene tres requisitos: que el delito sea uno de los 32 de la lista, que no lo es; que la pena privativa de libertad sea de más de tres años, que lo es, y que no sea un delito político. Y la rebelión y la sedición parece que, tal y como están configuradas —y basta con leer la sentencia del TS—, son delitos políticos.

- Si hubiera elecciones anticipadas al Parlament de Catalunya y Puigdemont se presentara, ¿tendría que renunciar al acta de eurodiputado para ocupar la de diputado del Parlament?

- El ejercicio de ambos cargos es incompatible, pero no que se presente a las elecciones.

- Pero si renunciara al acta de eurodiputado, perdería la inmunidad que ésta le confiere y se arriesgaría a ser detenido y procesado, en caso de entrar en el Reino de España...

- Eso son los cálculos que hacemos nosotros. Aquí la gente tiene mucha manía de hacer los cálculos que tienen que hacer los demás. Él eso ya lo sabe y hará lo que considere conveniente cuando llegue el momento. Hay mucha tendencia a especular. El lunes de esta semana, ¿quién sabía en qué punto estaríamos hoy, viernes? Son muchas variables, algunas previsibles (la condena del president de la Generalitat y que Bruselas el lunes no decidiría nada), pero otras, no (las dos resoluciones de Luxemburgo).

- Ayer el abogado Gonzalo Boye apuntaba que la inmunidad que el TJUE ha reconocido a Junqueras también es aplicable a los diputados elegidos para el Parlament de Catalunya a los que el magistrado instructor de la causa especial del procés, Pablo Llarena, no autorizó a asistir a la sesión constitutiva de la cámara.

- Teóricamente, sí, porque el concepto de representación no depende de requisitos; depende de la voluntad popular. Yo no puedo decir: “aunque no estás imputado, si no das dos piruetas, no serás diputado”. Perdone, pero eso no forma parte del derecho al sufragio. Pero, prácticamente, sería muy difícil. Pero, seguramente, iremos por ese camino y de aquí a un tiempo tendremos modificado este requisito absurdo y que el juez pueda decir: “pues usted no se presenta”. ¿De dónde saca usted su habilitación legal para decir que alguien no puede ser candidato? Eso es una barbaridad.

- ¿En qué situación queda la sentencia del TS, tanto en lo tocante a Junqueras como al resto de condenados?

"La parte de Junqueras debería ser nula y la de los demás, no lo sé"

- Yo creo que la parte de Junqueras debería ser nula y la de los demás, no lo sé. Pero quedaría un proceso muy extraño, porque los dos principales jefes quedarían fuera. De todos modos, esta situación, en España, está resuelta con el artículo 752 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que dice que debe solicitarse suplicatorio para el señor que empezó el proceso sin ser diputado, pero que durante el transcurso de éste se convierte en diputado. El suplicatorio está previsto para cuando ya eres diputado y te procesan. El 752 es para cuando no eres diputado, pero eres elegido parlamentario cuando ya estabas encausado.

- A pesar de la literalidad del texto de la sentencia, la Fiscalía del TS —que, como muy pedagógicamente recordó en campaña electoral el presidente en funciones del Gobierno español, es un órgano dependiente del Ministerio de Justicia— dice que no debe liberarse a Junqueras. Y lo dice, además, en pleno proceso de negociación de la investidura de la presidencia del Gobierno de España entre el PSOE y ERC. Si hubiera voluntad política, difícilmente podría tener el Gobierno español mejores argumentos jurídicos que ahora para justificar un cambio de posición de la Fiscalía.

"¿Alguien ha oído a la fiscal general del Estado?"

- Para evitarlo, los cuatro fiscales del TS redactaron el que creo que ha sido el escrito más rápido de la Fiscalía; en menos de una hora, el TS lo tenía sobre la mesa, sin que la Junta de Fiscales deliberara y sin consultar a la fiscal general del Estado. En todo este asunto, ¿alguien ha oído hablar a la fiscal general del Estado? Éste es un tema importantísimo. La fiscal general no ha hablado de él.

- En tu anterior entrevista con Sin Permiso, apuntaste que carecía de autoridad sobre sus subordinados.

- Tú no pones a un capitán a mandar a generales. Y estos fiscales del TS tienen muchos trienios, demasiados, están curados de espantos y hay que tener mucha autoridad para hacer que se sienten. Con una fiscal normal como era ella… Tiene que ser un fiscal igual o superior a ellos. Y que se lo tomen en serio.

- En pleno proceso de negociación entre el PSOE y ERC sobre la investidura para la Presidencia del Gobierno de España, ¿ves posible un cambio en la posición de la Fiscalía en todo el asunto de la setencia del procés?

- Todo es posible. Yo creo que las negociaciones no van por ahí. Todas las negociaciones tienen una parte de dramatización exterior y, desde dentro, los negociadores siempre son más realistas de lo que parece. Pero ambas partes tienen muchos puñales apuntándoles a la espalda, por lo que necesitan una cierta capacidad de esquivarlos… Ahora se hablan. Hace seis semanas aún estábamos en campaña electoral. Hace seis semanas el PSOE le decía de todo a ERC. Olvidamos con demasiada rapidez. Y Sánchez decía que haría todo lo posible para llevar a Puigdemont ante la justicia española.

- De momento, empero, ERC ha suspendido las reuniones con el PSOE, cuando estaban a punto de concluir un acuerdo de investidura...

- El acuerdo aún no estaba cerrado. Y tampoco sé si las conversaciones están realmente suspendidas.

- ¿Piensas que la gestión de la sentencia del TJUE puede frustrar la posibilidad de acuerdo de investidura?

- Depende. Las variables son líquidas y lo que era verdad ayer hoy no lo es. Y mañana no sabemos qué será verdad. Creo que no hay que estar tan encima y hay que dejar que las cosas fluyan un poco más. Después ya tendremos ocasión de valorarlo.

- Desde algunos sectores se ha dicho que en el juicio no hubo vulneraciones de derechos. Pues nada menos que el TJUE ya ha señalado una: la inmunidad parlamentaria.

- El TJUE sólo ha discutido eso y aquí no estaba como tribunal de derechos individuales, sino de derecho europeo. Y yo sí pienso que, desde el propio hecho de que se juzgara en el TS, se vulneraron todos los derechos posibles: el derecho al juez predeterminado por la ley, a la libertad, a la inviolabilidad parlamentaria, al acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad… en fin, al debido proceso.

- Ahora el Tribunal Constitucional (TC) —y, si el caso llega hasta ahí, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)— ya tiene un argumento más para estimar los recursos de amparo contra la sentencia del procés, al menos en lo tocante a Junqueras.

- El TC esta semana ha confirmado la prisión provisional de Junqueras. Yo no esperaría gran cosa del TC.

- En este momento, ¿cómo está la correlación de fuerzas entre sus miembros?

"El eje izquierda-derecha en el TC no funciona"

- Muchos de izquierda han votado con los de la derecha. Eso ahora no tiene importancia; el quid de la cuestión es ser más respetuoso con el Estado de derecho o no serlo.

Todas las sentencias, menos dos, han sido por unanimidad, lo que significa que el eje izquierda-derecha en el TC no funciona, sino que la unidad de España está por encima de todo.

- Has criticado a Amnistía Internacional (AI), que ha declarado que los presos del procés no son “presos de conciencia” y que en el juicio en el TS no se vulneró el derecho a la defensa. Sobre el alcance del concepto de preso de conciencia que maneja esta ONG, acaso no sea ocioso recordar que no consideraba como tales ni a los insumisos, en los casos en que la ley permitía un servicio social sustitutorio...

- Dicen que, en democracia, no hay presos de consciencia.

- La sección estadounidense de AI, en cambio, distingue entre presos políticos y presos de conciencia. Los segundos son un subconjunto de los primeros. A su juicio, el concepto de preso político “incluye a cualquier preso cuyo caso tenga un elemento político significativo: ya la motivación de los actos del preso, ya los actos en sí mismos, ya la motivación de las autoridades”, y llega a calificar como tales a las personas encarceladas por delitos comunes como asesinato, si éste responde a “motivos políticos”, o el “robo para apoyar a los objetivos de un grupo opositor”, así como a los miembros de o acusados de pertenencia a “un grupo armado de oposición, acusado de traición o «subversión»”.

- Todo eso está muy bien, son argumentos políticos o retóricos, pero no son argumentos jurídicos. Están entre lo académico y lo político. Me refuerza la posición, la hace más sólida, pero, judicialmente, no aporta razones. Puedo decir: “Son presos políticos. ¿Y qué? ¿Acaso no puedo condenar a los presos políticos?”

- Naturalmente, pero, como a menudo se niega el carácter político del tipo penal a partir del cual se les procesa, no está de más intentar definir estos conceptos.

- Se dice: “aquí no hay presos políticos, porque en una democracia no hay presos políticos”. En una democracia puede haber presos políticos.

- Dicen que no hay presos de conciencia ni presos políticos, sino presos que han infringido el Código Penal. Aplicando este criterio, no los habría en ningún Estado del mundo, ya que todo procesamiento judicial se basa en algún precepto penal.

- Claro. Pero todo esto son formas de escurrir el bulto y usar las palabras para enmascarar la realidad.

- El mismo día del pronunciamiento del TJUE sobre la inmunidad parlamentaria de Junqueras, el TSJC ha hecho pública la sentencia del juicio al president de la Generalitat, Joaquim Torra, por haberse negado a ordenar la retirada de los edificios públicos dependientes de la Generalitat de todos los lazos amarillos y banderas estelades durante la campaña electoral de las elecciones a las Cortes del pasado 28 de abril, a requerimiento de la Junta Electoral Central (JEC). Uno de sus abogados, Gonzalo Boye, ha hablado de contraprogramación...

- Sí, pero era una contraprogramación bastante pequeña: si hubieran sabido que la sentencia de Luxemburgo era como era… Ha sido una superproducción de Luxemburgo contra una obrita de feria local, de fiesta mayor. A pesar de todo el drama político y personal que supone para el president Torra, desde el punto de vista del espectáculo, si tengo un Barça-Madrid en mi canal y tú proyectas una competición irrelevante, te irá un poco mal. Intentaron contraprogramar, pero les salió muy mal. Lo que demuestra algo importante: nadie sabía cómo sería la sentencia de Luxemburgo.

Aquí, el jueves y el viernes anteriores al 14 de octubre ya sabíamos cómo sería la del TS. ¡La sentencia más importante de la historia de España! No una sentencia importante, sino la más importante. La sentencia del TJUE era de la Gran Sala: once magistrados, su equipo, dos o tres letrados y la secretaria y los traductores (se traduce a todos los idiomas de los países de la UE). Por lo menos, 150 personas. Todo esto son grados de democracia. Tiene muchos termómetros. En algún caso, aquí tenemos la aguja en zona roja. Y uno de ellos es la justicia; cuanto más alto es el tribunal, más se encuentra la aguja en zona roja.

- La defensa recusó al presidente del tribunal, Jesús María Barrientos, porque se había pronunciado extrajudicialmente sobre el conflicto, a favor de la orden de la JEC.

- La posición de los jueces, en este sentido, es muy complicada, porque el único derecho que no tienen es el de afiliarse a partidos y a sindicatos. En Alemania, pueden estar en los sindicatos. Aquí, por eso se han inventado las asociaciones judiciales. Igual que los militares. Pero los jueces tienen todos los demás derechos; se pueden manifestar, pueden escribir en el diario… Pero supongamos que critico una actuación de la Policía. Cuando se publica el artículo en La Vanguardia, El País o Sin Permiso, me llega una denuncia contra estos policías. ¿Qué pasa?

- Deberías abstenerte.

"El que un juez hable es muy delicado"

- Y, si no, recusación. Por eso, el que un juez hable, que no lo tiene prohibido, es muy delicado. Una cosa es lo que diga en familia, pero lo que no puede hacer es manifestarse públicamente sobre aspectos de rabiosa actualidad que pueden caer en su juzgado. Y la otra cuestión es que se discute mucho que el juez que admite a trámite la causa —que tiene que haber hecho una valoración inicial de ésta— pueda ser el juez del juicio. Son las dos cosas que le imputa Boye.

- El tribunal rechazó la petición de citar como testigos a los magistrados de la JEC alegando que “algunas de las preguntas que deseaba formular la defensa del acusado pretendían entrar en un terreno inadmisible, cual es el de los posicionamientos políticos de algunos de los vocales de la Junta y que, en absoluto, pueden convertirse en el eje alrededor del cual giren estos  hechos” (FD 1.I). Eso me recuerda a una afirmación del abogado Miguel Castells sobre los juicios políticos: “El fiscal hablará de política. La sentencia polemizará en política. Pero el defensor no podrá tocar aspecto alguno que remotamente pueda parecer «política», porque el tribunal señalará entonces que el juicio en cuestión «no es un juicio político»”.

- Era una resolución política. La JEC se renueva cada legislatura: son ocho magistrados del TS, elegidos por sorteo, y seis designados por los partidos, elegidos entre catedráticos de Derecho y Ciencia Política. De modo que es un organismo que decide sobre las elecciones políticamente, porque entran cosas que en las demás juntas electorales no entran; la JEC es una rara avis en el mundo electoral español. Entonces la pregunta “¿cuál es su posición sobre el conflicto catalán?” es perfectamente legítima.

- Comentando precisamente este juicio, has cuestionado el argumento de la “neutralidad” ideológica de la Administración durante las campañas electorales, contraponiéndole el de objetividad.

"'Neutralidad' en la Ley electoral, sólo aparece referida a los medios informativos públicos"

- La palabra neutralidad, en la Ley electoral, sólo aparece referida a los medios informativos públicos, no a los poderes públicos, porque los gobiernos son de base partidista, son el resultado de las elecciones. Si yo me he presentado por el partido A, no haré la política del partido B. No diré: “como mi política se podría entender como demasiado radical, la abandono y aplico una política insípida”. Y la palabra imparcialidad viene en la Constitución, referida a la Administración.

Si yo llevo un lazo rojo, amarillo, partidario de los homosexuales o no, de Welcome Refugees o del FC Barcelona, y tú dices: “es que yo fui a la Generalitat o al Ministerio de Cultura a solicitar una subvención y, como yo no llevaba el lazo del color que fuera, no me atendieron”. Pero si tú vas y dices “yo soy españolista”, y te doy los papeles para que solicites la subvención, estoy sirviendo con objetividad. Mientras la Administración no discrimine...

- La sentencia del TSJC se refiere a los lazos amarillos como “simbología independentista” (FD 4). No sabía que la reclamación de la puesta en libertad de las personas encarceladas por el procés implicara una posición concreta sobre el estatus político de Cataluña...

- No es independentista, es pro libertad de los presos políticos. Pero, aunque lo fuera, el independentismo también es transversal, afecta a todas las capas sociales en todo el territorio. Eso no significa que tenga que ser “mayoritario”, como dice el fiscal, porque, entonces, el rey no podría reinar en Cataluña, porque la población aquí no es mayoritariamente monárquica. También dice del lazo amarillo: “no es compartido por todos”. Es que, en una sociedad democrática, nada es compartido por todos, porque, si no, sería una sociedad totalitaria.

Y, en caso de que Cataluña fuera independiente, habría una minoría muy importante que no querría la independencia y habría un partido pro español. La democracia es eso. Y lo contrario, “que debe ser aceptado por todos”, es lo contrario de la democracia. “Todos debemos querer ser españoles”, “todos debemos amar al rey”. Pues no.

- Siguiendo con las afirmaciones curiosas de esta sentencia, el TSJC cita como fundamento de derecho (FD 5.III.a) una ley derogada en 2015: la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

- Yo creo que es una errata, producto del copiar y pegar. Demuestra, empero, su nivel de esmero.

- Otra confusión del tribunal es que cita (FD 9) una sentencia del TS que dice que los eurodiputados “también ejercen funciones en representación del Estado español”. Parece que aún no han entendido que son representantes de los ciudadanos europeos en la circunscripción elegida...

- Me parece que ha quedado muy claro que eso no merece la pena ni discutirlo.

- Entrando en el fondo de la cuestión, el TSJC dice que la JEC sí es una “autoridad superior” a la Generalitat, con potestad para transmitirle órdenes cuyo incumplimiento sería constitutivo del delito de desobediencia tipificado en el artículo 410 del Código Penal (FD 5.I).

- Es una autoridad específica, no superior. Es un órgano administrativo. Hay dos desobediencias: la del funcionario y la de la autoridad. Pero ellos aplican a una autoridad la desobediencia de un funcionario. Y los requisitos son completamente distintos. La autoridad tiene la posibilidad de desobedecer casi ad infinitum.

- También se ha alegado contra el procesamiento de Torra que, en el supuesto de que la JEC tuviera autoridad para dar esa orden, podía encomendar su cumplimiento a cualquier funcionario, pero que el president de la Generalitat no estaba obligado a ordenarlo él.

- Normalmente, las comunicaciones a las Administraciones se dirigen a la Conselleria de Presidència o a la Secretaria General del Govern, no al president de la Generalitat. En el caso del Ayuntamiento, no se dirigen a la alcaldesa, sino al secretario del Ayuntamiento, que es un funcionario. Y en el caso de Madrid, exactamente igual; todo pasa por la Secretaría, y al ministro sólo le llega una milésima parte. Ahora la Administración es electrónica; donde aparece el contacto, ¿has visto que esté el nombre de alguien? Pone Secretaría, Intervenciones, Tesorería...

- Por lo tanto, la JEC no tenía autoridad para dar una orden individualizada a Torra.

"Obedecer con retraso no es desobedecer"

- No, claro. Uno de los principios básicos de la actuación administrativa es: “Yo, Administración, digo que está chimenea que usted ha construido aquí no la podía construir. Tiene dos meses para derruirla.” Pasan dos meses y no la he derruido. Viene otra vez el inspector: “le voy a dar un mes más”. Pasa el mes y no la he derruido. Eso no es desobediencia. La Administración puede ejecutar a tu cargo la demolición: viene un obrero municipal, la derruye y te pasa la factura. O hace lo que se llama multas coercitivas, que es lo que hizo el TC con los miembros de la Sindicatura Electoral del referéndum del 1 de octubre: “cada día que pase sin que te vayas, doce mil euros”, que es una barbaridad.

Eso también lo hace el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, incluso con grandes multinacionales. Pero no procesan a ningún director por desobediencia, porque el derecho penal es la ultima ratio. Obedecer con retraso no es desobedecer. La desobediencia habría sido poner a 25 mossos d’Esquadra y decir: “aquí no pasa nadie”. Hemos llegado a tal desproporción, a un uso tan abusivo del derecho penal...

- Por lo tanto, la querella contra Torra no debería haberse admitido a trámite.

- No, o la admites, tramitas la instrucción, pero después no la juzgas.

- El mismo día en que el TJUE sentenciaba que el TS había violado la inmunidad de un diputado electo al Parlamento Europeo por no haber prometido o jurado acatamiento a la Constitución española, el TSJC, en la sentencia en que condenaba al president de la Generalitat a una multa e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos electivos por no haber ordenado la retirada de todas las pancartas con lazos amarillos de los edificios públicos dependientes de la Generalitat, alardeaba, citando precisamente la sentencia del proceso en cuyo marco se ha producido la violación mencionada, que el Estado español no es una “democracia militante” (FD 6).

- Eso es un contrasentido. Yo pido la libertad de los presos y el tribunal me ha dicho que los presos están debidamente en prisión. En España, ahora tenemos una democracia no solo militante, sino también autoritaria, digan lo que digan.