La gestión constitucional de la emergencia aérea

Germán Gómez Orfanel

 Por vez primera desde que la Constitución de 1978 está vigente, se ha declarado el estado de alarma, el menos intenso de los tres que regula el artículo 116 del texto constitucional desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.  Por cierto, la rápida aprobación de tal disposición fue consecuencia de la intentona golpista del 23 de febrero, poco más de tres meses antes. Se llegó a la conclusión de que para la defensa del orden constitucional era imprescindible el poder contar con el desarrollo legislativo de las situaciones de excepción, pues el vacío legislativo resultaba peligroso.

Para enfrentarse a la emergencia, y proteger los  contenidos constitucionales, la propia Constitución regula la adopción de medidas excepcionales, si bien el estado de alarma no supone a diferencia de los otros dos, la suspensión de Derechos Fundamentales ( Art. 55 CE).

Lo mas relevante es que la superación de la emergencia, queda regulada constitucionalmente, con el fin de volver lo más pronto posible a la normalidad constitucional. En nuestras actuales circunstancias, para combatir  la paralización del tráfico aéreo, cuestión de gran importancia por sus efectos no sólo internos, sino internacionales, desencadenada por un grupo de empleados públicos, capaces de ejercer una fuerte presión al Gobierno,  y cuestionar su legitimidad como garante de la prestación de servicios públicos e incluso de poder derrocarle, como  llegó a presumir algún líder del sindicato de controladores. ( El Mundo, 11 de enero de 2009). El problema de este colectivo es el de su mala imagen ante la opinión pública, por sus privilegios de sueldos y pensiones entre otros, lo cual le hace notablemente vulnerable, y que sus defensores sean escasos, aunque vayan haciéndose visibles.

Creo que el Gobierno ha resuelto la grave crisis correctamente y conforme con la Constitución, aunque incurriendo en algunos errores al citar preceptos normativos, que deberían ser subsanados por la correspondiente corrección.

No han faltado críticas de naturaleza política, Aparte de las difícilmente fundadas criticas relacionadas con los que apenas parecen  soportar un minuto más, que no gobierne su Partido Popular (valgan  como muestra los  pintorescos  blogs de F. Quevedo en El Confidencial, que lleva ya tiempo apelando a algo bastante semejante a la revuelta y el disparate,  con el pretexto de actuaciones golpistas del Gobierno). No han faltado otras centradas en la exigencia de responsabilidades políticas al Gobierno por haber sido torpe al elegir las fechas para su Decreto-ley, ya que parece ser que no debía publicarse al comienzo de los puentes, vacaciones o fiestas de guardar... o por haber sido hábil provocador de la incontrolable  reacción de los controladores.

Me voy a centrar especialmente en las objeciones de tipo constitucional.

-No se han producido los supuestos que justifican la declaración del estado de alarma.

Nos encontramos ante una paralización de servicios públicos esenciales (art. 4.d de la LO), que supondría además una  catástrofe o calamidad (entendida según el DRAE, como desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas) pública, que no tiene que ser necesariamente de orden natural, sino que también puede ser  de carácter social o económico. Incluso cabría en mi opinión, la interpretación de que la paralización del tráfico aéreo, se podría equiparar a un desabastecimiento de productos de primera necesidad. En caso contrario asistiríamos a la posibilidad por ejemplo, de declarar el estado de alarma ante la negativa a suministrar combustible a los aviones, y no cuando los controladores o pilotos abandonaran sus puestos.

El Real Decreto que declara el estado de alarma puede ser recurrido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, fundándose en hipotéticas vulneraciones de derechos fundamentales o vicios de procedimiento o de competencia , aunque los jueces no pueden sustituir al Gobierno respecto a las razones para su declaración.

El estado de alarma no justifica intervenciones militares que corresponderían únicamente al de sitio y el R.D. 1673/2010 de declaración del estado de alarma alude a autoridades militares delegadas.

El citado  Real Decreto, mientras esté vigente, convierte a los controladores en personal militar (art.3), en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la LO 4/1981, que permite la movilización del personal de empresas, conforme a la normativa vigente sobre movilización . Por otro lado el Código Penal Militar, considera militares a los que, con cualquier asimilación militar presten servicio al ser movilizados o militarizados por decisión del Gobierno (artículo 8.5 de la LO 13/1985).

Parece lógico que ante tal asimilación a personal militar, las autoridades con tal carácter tengan reconocido un ámbito de actuación, para organizar y supervisar la actividad de los controladores.

Además la Ley  21/2003 de Seguridad Aérea, en conexión con la Disposición final primera de la  Ley 9/2010  y el Real Decreto-ley 13/2010, señala que el Ministerio de Defensa ejercerá el control de la circulación aérea, cuando el Presidente del Gobierno decida que concurren circunstancias extraordinarias que así lo aconsejen (art. 4.4), y en desarrollo de tales previsiones se ha publicado el Real Decreto 1611/2010 de 3 de diciembre.

La movilización o militarización de los controladores supone su sometimiento a la jurisdicción militar, y ello puede vulnerar el artículo 117. 5 de la Constitución que la limita al ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio.

Aunque hay confusión entre los conceptos de movilización y militarización, los supuestos  comentados de asimilación a personal militar sitúan a los controladores en el ámbito estrictamente castrense. Cuestión distinta es la de considerar si para dicha asimilación hubiera bastado el precepto de la Ley de Seguridad Aérea antes citado, sin necesidad de declarar el estado de alarma.

Se aplican leyes del franquismo que son preconstitucionales y en muchos aspectos inconstitucionales.

Las normas elaboradas durante el franquismo, han quedado derogadas por la Constitución en los supuestos y en la medida en que se opongan a ésta. (disposición derogatoria tercera). Leyes como la Ley de Navegación Aérea de 1960, y la Ley Penal y Procesal de Navegación Aérea, de 1964 , continúan vigentes al menos en parte. Es imprescindible sistematizar y refundir toda esta legislación adaptándola a los principios constitucionales.

En conclusión, el estado de alarma es un instrumento excepcional que en la situación actual ha sido eficaz y legítimo. dando un respuesta por un tiempo al problema de la suspensión del tráfico aéreo, pero obviamente no es una solución. Los conflictos entre el derecho fundamental a la huelga y el mantenimento de los servicios esenciales de la comunidad o la protección de otros intereses constitucionales deben regularse desarrollando mediante Ley orgánica el mencionado derecho, derogando la  deficiente regulación asombrosamente vigente de la huelga por el Decreto-ley 17/1977.