De posibles terceros grados e imposibles prevaricaciones

 Carlos García Valdés *

El preso etarra Iosu Uribetxeberria, el pasado día 29, asomado a la ventana de su habitación en el Hospital Donostia. / Juan Herrero (Efe)

La actualidad penitenciaria de los últimos días se ha centrado en la situación del interno Uribetxeberria Bolinaga condenado, entre otros gravísimos delitos de terrorismo contra la vida de las personas, por pertenencia a banda armada (ETA) y el secuestro interminable del funcionario de prisiones Ortega Lara. La enfermedad del recluso, un cáncer terminal diagnosticado, ha suscitado la polémica respecto a la concesión por el Centro Directivo, único competente al respecto, del tercer grado de tratamiento por razones humanitarias y, posteriormente, de la libertad condicional por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, en este concreto supuesto del Central de la Audiencia Nacional.

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En torno a esta problemática, siempre difícil de acometer y más aún de resolver, pues inciden muchos sentimientos radicalmente encontrados, la aplicación de la legalidad vigente se impone de una manera tajante y, a la vez, equilibrada. Ha de partirse de una base indiscutible: que la concesión del beneficio del acceso al tercer grado o régimen abierto es un hecho excepcional para los penados por actividades terroristas y así se contempla en los textos legales actuales, especialmente a partir de la reforma operada en el Código penal y en la Ley General Penitenciaria desde la Ley 7/2003. Pero de la misma forma que la razonable dureza se impuso con estos condenados, especialmente con los irreductibles, la propia ley reformadora citada dejó sin tocar preceptos que acercaban el rígido cumplimiento a inmutables principios humanitarios, esenciales en nuestra normativa carcelaria desde septiembre de 1979, fecha de la ley orgánica reguladora de las instituciones penitenciarias. Y aún podría decirse que esta tendencia constituye la esencia de nuestro penitenciarismo desde el siglo XIX, situándose así a la cabeza de cuantas disposiciones comparadas del ramo puedan contemplarse. Ese fue su signo distintivo y es su mejor y más envidiada actualidad.

En relación a la progresión a tercer grado, el artículo 104.4 del Reglamento Penitenciario, que habla de los casos especiales de clasificación, contempla la posibilidad del acceso al mismo, para cualquier interno sin distinción, incluso los más indeseables, como es el presente caso, en el restrictivo supuesto de diagnosticarse en el mismo una enfermedad muy grave con padecimientos incurables. Si tal se presenta, huelgan todos los demás requisitos para el acceso al beneficio. Que Instituciones Penitenciarias ha atendido a la Ley en este asunto, clasificando a Uribetexeberria en este periodo de tratamiento, no ofrece dudas, siempre que se certifique médicamente el extremo que exige la norma y que, sin lugar a dudas, ha de considerarse condición previa de la resolución positiva y, en consecuencia, de la concesión. Evacuado este trámite, ha sido cuando el Juez Central competente ha concedido la libertad condicional para este recluso, posibilidad que, asimismo, está contemplada en la legislación vigente, en este caso el artículo 92.1.3 del Código penal.

Ahora bien, ningunas de estas decisiones regladas son automáticas ni rutinarias. De hecho, en cuanto al tercer grado, el acceso al mismo puede presentar la alternativa de no procederse al mismo si el tratamiento clínico es suficiente paliativamente y la muerte del paciente no fuera tan inminente como pudiera parecer. El hospital penitenciario de Sevilla o cualquier centro concertado, con evidentes medidas de seguridad, esperaría así al recluso. Estudiados los informes médicos, claro es completos, correctamente redactados y firmados, así como la situación personal del recluso, valorando las discrepancias producidas entre los especialistas, Instituciones Penitenciarias ha tenido que decidir al respecto, no siendo arbitraria ninguna de las posibilidades que se le ofrecían: el no otorgarlo, el régimen abierto o el hospital.

Por su parte, el Juez Central de Vigilancia Penitenciaria al estudiar el expediente de libertad condicional, cumplido el requisito previo de la clasificación en tercer grado, y sentado el peligro para la vida del interno, como dice la norma punitiva, ha dictado auto positivo acerca de su concesión teniendo en cuenta que, además de esta circunstancia inexcusable, se ha producido en el devenir carcelario del reo un comportamiento de buena conducta y se ha alcanzado un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, condiciones que no se excusan en el precepto sustantivo a diferencia del penitenciario para el tercer grado, más generoso. Aquí es la Autoridad judicial quien ha valorado la situación, teniendo en cuenta también la presente nula actividad terrorista de la banda armada a la que pertenece el condenado de referencia y, por la enfermedad que padece, su incapacidad para nuevamente delinquir. Pero también habrá valorado la posibilidad de la huída del que disfruta de la libertad condicional concedida a otro país para presuntamente tratarse de su grave dolencia, que perfectamente puede ser Cuba o Venezuela, escapando así de la justicia española y estoy pensando en los antecedentes de otro asesino de la misma organización, De Juana Chaos, y su estancia irlandesa o la posterior y actual en la última nación citada.

Sentado lo anterior, otro tema es la posible prevaricación en la que podría incurrir Instituciones Penitenciarias y, en consecuencia por elevación, el Ministerio del Interior, caso de no haber concedido a Uribetexeberria Bolinaga el tercer grado de tratamiento. Con independencia de las manifestaciones públicas al respecto, afirmativas y justificantes en postrer término de la resolución favorable, donde el contorno político, especialmente de su partido (Aguirre o Mayor Oreja), ha pesado en exceso y no dejado trabajar con serenidad al máximo responsable del ministerio, el delito de prevaricación de funcionario público y desde luego, a efectos del artículo 24.2 del Código Penal el Ministro y el Secretario General lo son, no puede cometerse en ningún caso, como a continuación razonaré, además de incurrirse en la trampa temible de futuro de poder pensarse que en cada ocasión en que se venga a denegar un tercer grado se incurriría en tal conducta antijurídica, cosa no admisible por inexacta y limitativa del poder discrecional de Instituciones Penitenciarias. La previsible catarata de querellas al respecto encontraría la contundente respuesta de la papelera en los juzgados por la atipicidad de la conducta. Y en lo que respecta al Ministerio Fiscal, que puede perfectamente oponerse al beneficio como, al parecer, lo ha efectuado en este concreto asunto, tampoco quedará incurso en un delito contra la administración pública por las mismas razones que van a decirse de seguido.

El artículo 404 del texto punitivo se reserva en doctrina y jurisprudencia, entre otros supuestos, para la vulneración caprichosa de mandatos imperativos, no cuando se refiere a temas que la propia norma considera potestativos y, lógicamente, susceptibles de valoración subjetiva. Este es el caso del mencionado artículo 104.4 reglamentario al especificar textualmente que “podrá” procederse a la clasificación en tercer grado, cumplidos los presupuestos expresados en el texto referidos a la enfermedad irreversible, no diciéndose, por ejemplo, “se procederá” lo que convertiría en tajantemente obligatorio el paso de grado. Y es que la legislación penitenciaria se ha cuidado muy mucho de la expresión gramatical en estos asuntos tan sensibles. Tomemos otro claro ejemplo que, por haberlo redactado, conozco bien. El artículo 12.1 de la Ley orgánica, al tratar de la ubicación de los reclusos en los distintos establecimientos, sienta el criterio de “procurar” evitar el desarraigo social de los penados, sin obligar a respetar en todo caso y en cualquier ocasión aquél magnánimo criterio. Precisamente por eso se han podido dispersar a todos los presos de ETA en cuantos centros se ha tenido por conveniente, en vez de aplicar la concentración en unas pocas prisiones, y a nadie sensato se le ha ocurrido proponer que se estaba cometiendo un delito de prevaricación por así hacerse, al quedar el traslado como competencia exclusiva dentro del arbitrio de la administración, como un elemento más del buen orden y la convivencia interna en los centros y como una medida elemental de política antiterrorista.

Lo que sucede con la colocación de los reclusos condenados por actividades terroristas en las diversas prisiones, es lo mismo que acontece con el artículo 104.4 del Reglamento. La posibilidad de poder hacer, la mera facultad, excluye la necesidad de actuar, del deber y la inexcusable conminación, y así, la prevaricación que, como ha quedado dicho, no se configura penalmente por llevar a cabo lo que legalmente no se exige que, en este caso, es una mera posibilidad, que no imposición legal, de progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario.

(*) Carlos García Valdés fue director general de Instituciones Penitenciarias del 30 de marzo de 1978 al 11 de octubre de 1979.