Historia de F.

Jaime Nicolás *

En estas mismas páginas, y en medio del revuelo producido por el descubrimiento en El País de la ocultación por un magistrado del Tribunal Constitucional, del que después sería elegido presidente, que había seguido manteniendo su afiliación a un partido político una vez nombrado miembro del Alto Tribunal, uno de los profesores que firman alternativamente la columna Sol de Invierno, al que llamaré abreviadamente G., ha escrito una sugerente fábula moral en tercera persona sobre el dilema interno en el que, a su juicio, se ha podido ir enzarzando ese magistrado, al que ignoro por qué se refiere lacónicamente como F. La fábula, sibilina, digna del Goethe de La serpiente verde (el “Cuento” a secas y por excelencia), la concluye G. suponiendo, ahora en la primera persona de F., esta irónica reflexión y esta envenenada pregunta: ¡Qué difícil me resulta servir a la Justicia Constitucional y al mismo tiempo a mi gran pasión que me hace feliz, la política! ¿Habré equivocado mi camino? Al final, yo que no soy profesor, volveré a la senda que G. marca en su fabula, pero antes de he de hacer una incursión en el mero derecho positivo, porque es desde el análisis de la legalidad como se ha discutido el problema planteado por el comportamiento de F., digámoslo ya: el actual presidente del Tribunal Constitucional, Francisco Pérez de los Cobos. A mi juicio el problema ni se agota en la legalidad y ni siquiera gira primordialmente en torno a ella. Hay una serie de aristas éticas, políticas y culturales mucho más relevantes. Por partes...

Los juristas y muchos no juristas (con pocas excepciones, una de ellas, la de Javier Pérez Royo, en El País, con argumentos que nada me convencen: simplificándola quizás excesivamente, una arbitraria mutación constitucional, sin cambio formal de la Constitución, por el transcurso del tiempo) se han inclinado por considerar que la Constitución y la ley cubren el derecho de cualquier miembro del TC a militar –y a haber militado antes de su nombramiento– en un partido político. Unos lamentan y otros, no pocos y no sin razones, celebran que para los miembros del TC no valga la rígida prohibición que la Constitución establece en su art. 127.1 para jueces y magistrados del sistema judicial. Pero al margen de valoraciones éticas, políticas o “de lege ferenda”, unos y otros coinciden en sostener que la propia Constitución ha dejado muy claras las cosas al definir el juego de las incompatibilidades singularizadas en el largo apartado primero del art. 159.4, que solo excluye, en el caso de los partidos, el desempeño de funciones directivas en partidos, con la cláusula residual del apartado segundo de ese artículo, que extiende a los magistrados del TC el régimen completo de incompatibilidades de los miembros de la carrera judicial con las excepciones expresas del apartado precedente. Al incompatibilizar singularmente el ejercicio de funciones directivas se estaría excluyendo de la incompatibilidad la mera militancia, ya que entender de otra manera la cláusula residual sería desvirtuar en la práctica las particularidades con que el mismo precepto configura el estatuto de los miembros del TC, que desde luego no son integrantes del Poder judicial. Además, la regulación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que en su artículo 19.1 ha venido a reproducir literalmente el tenor de la regulación constitucional, no crea ninguna complejidad interpretativa adicional.

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En esta interpretación se ha apoyado el propio Pérez de los Cobos, sin que los demás magistrados, que más bien se han limitado a escuchar las explicaciones de su presidente, hayan manifestado otro criterio más exigente con su propio estatuto. La verdad es que el  propio Pleno del TC había hecho suya esta interpretación en el Auto 226/1988, por el que inadmitió la recusación de Ruiz-Mateos contra un magistrado del TC por supuesta amistad íntima y, sobre todo, afinidad ideológica con el partido del Gobierno a propuesta del que había sido nombrado. En esa decisión el TC, al hilo de su rechazo de la idea de que la afinidad ideológica fuera causa de recusación, extendió inequívocamente ese criterio a la pertenencia a un partido político, porque a juicio del TC no menguaba en absoluto la imparcialidad de sus magistrados. No es menos verdad que el criterio, que no ha tenido casi ninguna ocasión de reiterarse y consolidarse, tiene también visos de ser un mero obiter dictum, un pronunciamiento marginal, innecesario para la solución del caso sometido a examen y, por tanto, sin capacidad para constituir doctrina en sentido estricto.

Pero sucede que, al margen de esa disquisición procesal, la interpretación favorable a la legalidad de la militancia en partidos de los miembros del TC no es tan clara como a primera vista se presenta. Sin entrar en grandes detalles, en la tramitación de la LOTC se produjeron algunas tomas de posición en sentido distinto y hasta contrario. Es verdad que solo fueron dos, una muy relevante y otra no tanto. Por una parte, está la enmienda 218, del Grupo Andalucista, referida al hoy art. 19, entonces 21,  del proyecto de LOTC (se puede consultar con facilidad en el volumen en que se reúne el trámite parlamentario completo, Tribunal Constitucional. Trabajos parlamentarios, editado por el letrado de las Cortes Generales Juan A. Santamaría Pastor, 1980, pág. 101), que se presentó con una contundente justificación: “La suprema función constitucional debe de extender sus incompatibilidades en grado sumo”, un tanto exagerada para el enteco contenido de la misma: nada de incluir la militancia en partidos y sindicatos, sino solo incompatibilizar las actividades docentes (aunque no tan irrelevante como se pudiera pensar apresuradamente).

La otra enmienda, la número 216 (ver los Trabajos parlamentarios, pág. 98), relevante aunque solo sea por su autor, propugnaba, lisa y llanamente, “la sustitución de la actual redacción ‘el desempeño de funciones directivas en los partidos políticos, sindicatos’, por la expresión: ‘La pertenencia a partidos políticos, sindicatos, asociaciones empresariales...’”. La enmienda –que empleaba una justificación interna al proyecto (“Si a tenor del art. 20.1 [del proyecto], los Magistrados del Tribunal Constitucional han de tener el mismo régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, es preciso aplicarles el régimen que para los mismos prevé la Constitución en su artículo 127.1")–, perdería alguna fuerza al suprimirse ese precepto en su propósito de romper la contradicción entre la regulación específica de las incompatibilidades de los miembros del Tribunal Constitucional pormenorizada en los distintos puntos del actual art. 19, y la genérica, contenida en el art. 20 del proyecto de LOTC, que establecía, como requisitos para ser Magistrado del Tribunal Constitucional, además de ser español, “no hallarse comprendidos en ninguna de las causas de incapacidad o incompatibilidad previstas para los miembros del Poder Judicial”.  Aunque esta exigencia de equiparación completa y expresa entre magistrados del TC y miembros de la carrera judicial desapareció en el texto definitivamente aprobado y hoy vigente, del ahora art. 18 (que reduce los requisitos al de ser jurista de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio profesional), es evidente que –vista la práctica identidad, en lo que a partidos y sindicatos atañe, entre el tenor del art. 19.1 (21 del proyecto) de la LOTC y el art. 159.4 Const.– el autor de la enmienda centrista, no otro que Miguel Herrero de Miñón, ponente constitucional, entendía que el art. 159.4 de la Ley Fundamental no impedía la aplicación completa a los miembros del TC del régimen constitucional de los miembros del Poder Judicial.

No cabe duda que el prestigioso diputado y jurista no podía llevar ni el texto ni la justificación de la enmienda hasta la sugerencia expresa de la inconstitucionalidad ni del proyecto, ahora ley vigente –porque repetía casi literalmente lo dicho en la Constitución–, ni menos aún –entre otras cosas, porque no podía aventurarla– de la interpretación que el propio TC daría diez años después en el sentido ya expuesto, pero lo cierto es que no solo admitía implícitamente, sin cambiar la Constitución, la constitucionalidad de una regulación legal que de manera expresa extendiera la incompatibilidad a la mera pertenencia a partidos o sindicatos, sino que venía a exigirla, también implícitamente, por vía de interpretación. Igual de cierto es que la inteligente vía abierta por Miguel Herrero, que habría ahorrado muchos problemas jurídicos, políticos y hasta éticos, quedó cerrada en la tramitación del proyecto de la LOTC en el Senado, donde por obra y gracia precisamente de su mismo Grupo centrista de UCD, a través de la enmienda 16 (Trabajos parlamentarios, págs. 335-336) se procedió a volver a igualar en este punto el tenor de la ley al de la Constitución, que, en la justificación de la enmienda, se entendía ahora necesariamente como permisiva de la simple afiliación. Justo la tesis contraria a la de Miguel Herrero.

Pero el problema que se ha planteado con el descubrimiento de la militancia política de Pérez de los Cobos no es solo, ni sobre todo, legal. En el fondo, la militancia en un partido democrático no es tan insoportable como parece. Con su prohibición tampoco se ganaría mucho, como poco o nada se ha ganado con la prohibición impuesta a los miembros de la carrera judicial, donde las asociaciones campan por sus respetos y condicionan –más la independencia que la imparcialidad–  de sus integrantes. Además, no es posible excluir la ideología política de unos y otros, que las tienen como ciudadanos que son, ni sus simpatías y afinidades o sus aversiones ideológicas. Una gran hipocresía reina en este ámbito. Aquí la huida a las formas vale de muy poco. Pues nada significa la renuncia a la militancia un día antes –o un año, o todo el tiempo antes que queramos. Ni la militancia formal en sí dice todo o mucho. ¡Como si no hubiera acérrimos, ciegos seguidores, secuaces de partidos sin carnet ni cuota! El ejemplo que dan nuestras instituciones es bien ilustrativo; no solo el TC, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, incluso las representativas, con bloques ideológicos y políticos en su seno que actúan férrea, previsiblemente, como si siguieran instrucciones partidarias, como si fueran peones, soldaditos mansedumbres ante las órdenes de sus generales en el Estado de los partidos. ¿Para qué tantos reconocidos prestigios? Pero la obediencia y la falta de crítica se han enseñoreado de nuestras élites, más interesadas en cargos y gabelas, temerosas de perderlos al menor gesto de autonomía, que en ideas, ideologías o conciencias, aunque sean de partido... ¡Que todo fueran afinidades y afiliaciones ideológicas!

Así las cosas, la pertenencia a un partido, si fuera sincera, desinteresada, sentida, con conciencia de ideas y programas, hasta de clase, sería saludable incluso entre los jueces, los magistrados y los miembros del TC, siempre que se diera una pequeña condición, la tan cacareada pero imperceptible transparencia. No se trata aquí de darle más vueltas a la articulación legal de esta exigencia que, de puro democrática, casi no debería requerir mayor regulación. De lo que se trata es de pedir que se la apliquen todos de una vez: Pérez de los Cobos, todos los magistrados, todos los jueces, los gobernantes; sin la hipocresía partitocrática a que también se ha referido Félix Bornstein en este periódico; al margen de la letra pequeña de las leyes y los reglamentos. No se si es mucho pedir.

Pero volvamos a F. Su pecado, metafóricamente hablando –y relativamente, porque no habría sido  distinto ni mayor que el de otros compañeros o predecesores en su Alto Tribunal y en otras instituciones–, ha sido en realidad la ocultación de una circunstancia menor –relativamente menor–, que a mi juicio no empaña por completo su limpieza, su honradez personal. Pese a las apariencias del cargo, a lo mejor tampoco es más que un infante de esa tropa, presa de la cultura de la obediencia. Pero ha guardado un ominoso silencio, ha ocultado; ha faltado a la transparencia. Y, si no rectifica, como, en otro campo, acaba de hacerlo Rajoy en relación con su inexplicable renuencia a rendir cuentas, será un presidente liquidado, en detrimento de su Tribunal. Calló en su presentación parlamentaria, con la complicidad de quienes desde su partido tampoco abrieron la boca para que su condición militante fuera responsablemente conocida. Demos ese silencio por irrecuperable, en parte porque hubo más silencios, seguro, casi todos callaron algo en relación con casi todos. Peor es quizás el silencio ante sus compañeros cuando fue elegido presidente. Hay dudas razonables de que, a pesar de que sus pares no critican ahora su militancia y hasta la ven legal, F. hubiera alcanzado la presidencia frente a otro magistrado que no hubiera ocultado tan crasamente su condición política o que al Tribunal le permitiera presentarse con más independencia o mayor imparcialidad. Pienso por ello que, si fuera tan honrado y limpio como aquí se le quiere ver, no me equivocaría al poner en la mente de F., al modo de G., pero bajo mi responsabilidad exclusiva, un pensamiento tan noble como éste:

A lo mejor podría dimitir y dejar que mis compañeros, que por fin saben de mi gran pasión por la política, me volvieran a elegir. Al fin y al cabo, quien más, quien menos, todos tenemos esa pasión. Seguro que me votan de nuevo. Lo que hice no era para tanto, y además perfectamente legal. No pensaba que tuviera que decirlo...

Tal vez se equivocara en el resultado, y tal vez no baste ya para compensar del todo el deterioro adicional de una institución contramayoritaria como el TC, cuya legitimidad democrática es por definición tan precaria, sin necesidad de este y otros accidentes de la misma estofa que tan frecuentemente se producen en su funcionamiento. Este es, a todas luces, un asunto mucho más grave, que rebasa los límites de este artículo. Al menos, F. salvaría así su talla moral, que aquí no se ha querido cuestionar.

(*) Jaime Nicolás. Administrador civil del Estado y ex letrado del Tribunal Constitucional.