El ‘caso Faisán’ y el Tribunal Supremo

Carlos García Valdés

El así conocido se refiere al espinoso asunto del presunto chivatazo a ETA de una intervención policial, por parte de unos funcionarios, en mayo de 2006, para no obstaculizar las conversaciones gubernamentales con la banda terrorista, en vista a alcanzar su inactividad criminal y posterior disolución. Enmarcado en la mencionada estrategia de Rodríguez Zapatero (presidente) y Pérez Rubalcaba (ministro del Interior) al respecto, relativamente sancionada por el Congreso de los Diputados, cosa ciertamente y objetivamente valiosa, el impedir la detención de determinados miembros de la organización, poniéndoles de manifiesto, por una filtración más o menos interesada, el lugar a donde no debían acudir, suscitó el procedimiento contra dos mandos policiales (Pamiés y Ballesteros), únicos procesados al detenerse la indagación, por no encontrarse nada relevante, en los mismos.

El meollo de la cuestión se centró en la calificación jurídica de las conductas de las personas que se sentaron el banquillo. Frente a divagaciones de las otras partes acusadoras, el Fiscal discrepó de las mismas, de manera alternativa. Si aquéllas defendieron exclusivamente la existencia del grave delito de colaboración con banda armada, el Ministerio Público sostuvo que los hechos podían ser contemplados también bajo la óptica de encuadrarlos en uno de bastante menor consecuencia jurídica: el de revelación de secretos. Dos sentencias vinieron a resolver la trama. Fue la primera la de Instancia de la Audiencia Nacional, de 16 de octubre de 2013, ponente Díaz Delgado y la segunda, y definitiva, la de la Sala Segunda de Tribunal Supremo, de 10 de julio de 2014, ponente Monterde Ferrer. Ambas coincidieron en condenar por el ilícito de violación de secretos del art. 417.1 del vigente Código penal, sustancialmente más leve que el de colaboración también solicitado alternativamente, de penas privativas de libertad considerables.

Los delitos contemplados en el recurso de nuestro más alto tribunal son esencialmente diferentes. Es el primero ilícito encuadrado en los contra la Administración de Justicia, tipo especial pues, en este caso, únicamente puede cometerse por autoridad o funcionario público y sancionado con penas de 1 a 3 años de prisión e inhabilitación especial para cargo de 3 a 5 años. La condena final para los dos policías fue de 1 año y 6 meses de prisión y 4 de inhabilitación. En el segundo, las penas se disparaban pues, no en balde, en una sistemática correcta, este supuesto criminal es el tercero en subsidiaridad a la comisión de actos terroristas y a la pertenencia a banda armada y de superior gravedad a la apología.

La resolución del Tribunal Supremo me parece ajustada a Derecho y está bien construida. Estudia el precepto donde se tipificaba la colaboración vigente en el momento de los hechos, anterior a la reforma procurada por la Ley 5/2010, abunda en traer a colación toda la jurisprudencia pertinente y, sin atender a un sector de la opinión, sanciona por el delito efectivamente llevado a cabo no por el otro que, en verdad, no encajaba en los comportamientos juzgados.

Desde el punto de vista de la dogmática penal ha de tenerse en cuenta, para comprender de manera precisa y acertada estas conductas de colaboración, que las mismas son una autentica excepción punitiva, pues adelantan la tipicidad a actuaciones criminales ejecutivas reales, como la cooperación necesaria o la complicidad del delito base efectivo, de quien dependen penológicamente, comportamientos que tienen autonomía y penas propias y mucho más elevadas que las formas ordinarias de participación criminal. Precisamente por esto, algunos autores se afanan, dentro de la legalidad, en encontrar restricciones interpretativas a estos tipos penales y a cuantos sean de semejante naturaleza.

En efecto, una moderna doctrina sostiene, con corrección, que la colaboración con organización o grupo terrorista ha de partir de elementos subjetivos, no bastando la objetividad de la conducta. Es decir que los pretendidos autores de este delito han de compartir los postulados ideológicos de la banda, sus designios y objetivos, como incluso, ya lo he dicho, un paso previo a la posible pertenencia, no siempre necesario. Nada de esto acontece en los hechos enjuiciados por la Audiencia Nacional ni por el Tribunal Supremo. Antes, por el contrario, los funcionarios, con independencia del cumplimiento de órdenes, ilegales en cualquier caso, no demostraron identidad alguna con ETA, procurando su continuidad el camino delictivo sino, al contrario, su deseo fue facilitar su disolución aunque, y de ello no cabe duda, transitaron la senda delictiva. Este argumento potente, que algunos hemos defendido mucho antes del presente sumario, no alcanza, lógicamente, al tipo de revelación de secretos, donde el dolo exclusivo del funcionario es dar a conocer a terceros lo que se sepa por razón del oficio o cargo. Si del resultado deriva un grave perjuicio para la causa pública, se aplicará la agravación contenida en el mismo precepto penal, cosa que así se ha hecho en el presente caso.

Sé que el emotivismo y la pugna política pueden desvirtuar la razón jurídica y que muchos habrían deseado la condena por una de las manifestaciones del terrorismo (la colaboración) de quienes nunca lo fueron, cosa que no se improvisa y, además, tirar por elevación contra altos cargos, eliminados de la instrucción y del proceso. También conozco que han existido votos particulares en la sentencia, respetables pero irrelevantes en cuanto a su significado y consecuencias. Pero todo ello no empece lo técnicamente adecuada de la sentencia de referencia, que marca un camino razonable en tan delicado asunto.