Y esto era el derecho

Daniel J. García López, Federico Fernández-Crehuet López y Rubén Pérez Trujillano, Doctores en Derecho y Profesores de Universidad

Ya no hay personas en búsqueda de refugio. Tampoco muertes en el Mediterráneo. Ni dengue. Ni cáncer. Ni qué hablar de corrupción. Inexistente. Como la violencia de género. No hay. Por no haber no hay siquiera un conflicto entre el Estado español y Cataluña. Lo único que hay, y paradójicamente no podemos ver, es un ser que ni está vivo ni muerto y que tiene el extraño nombre de covid-19. Eso sí que hay, en exceso: por televisión 24 horas al día, en prensa digital y en papel –incluso este mismo artículo forma parte de ello–, de balcón a balcón y entre esos dos metros de distancia social. Hay un exceso vírico y un exceso de espectacularidad. Por no participar en ese exceso y hacer de epidemiólogo de mesa-camilla que dice y se desdice, aquí solo quisiéramos aportar una pequeña reflexión acerca de lo que nos muestra esta crisis sobre la naturaleza del derecho.

1.- La excepción es la forma originaria del orden jurídico-político occidental

Es de sobra conocida la sentencia de Carl Schmitt al inicio de su Teología Política (1922): “Soberano es aquel que decide sobre el estado de excepción”. La respuesta de Walter Benjamin, antes de ser asesinado en Portbou por la policía franquista en 1940, es también conocida: “El estado de excepción en el que vivimos ha devenido la regla” (Sobre el concepto de historia, 1938). ¿Qué nos enseña este diálogo? La paradoja de la soberanía. Si el soberano es quien decide sobre la excepción es porque el ordenamiento jurídico le reconoce el poder de suspender el propio ordenamiento, sin dejar de pertenecer a él. La soberanía se presenta como la decisión sobre la excepción. Por decirlo con Agamben (Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida), es la excepción, aquella que produce un espacio de indiferenciación entre hecho y derecho, la estructura de la soberanía que incluye la vida por medio de su suspensión. La naturaleza íntima de la ley no radica en su capacidad para prescribir u ordenar. Su carácter normativo está en el hecho de que normaliza la vida real. Por eso el derecho no se presenta en su origen como sanción ante un hecho que transgrede, sino que el orden jurídico se constituye por medio de la repetición del mismo acto sin sanción, esto es, por medio de la excepción.

Y el nexo entre excepción y vida como definidores del derecho es la violencia. Desde Las leyes de Platón hasta Los fragmentos de Píndaro, la ley se presenta como el poder que actúa con la mano más fuerte. Lo que produce un Estado kenomático, un vacío de derecho y en una indistinción de los diversos poderes; una situación de plenitud y concentración del poder en la que se decide la suspensión. ¿Cómo puede ser regulado, entonces, aquello que suspende la regulación? Que la norma esté suspendida no quiere decir que esté abolida, pues sigue en vigor. De ahí que el estado de excepción y el espacio vacío que produce, mantenga una relación con el propio orden jurídico. La ley se aplica desaplicándose. En el estado de excepción se trata de neutralizar el derecho en tanto este no está en condiciones de salvaguardar el bien común. Se suspende el derecho para salvar el derecho, incluso con efectos retroactivos como se hizo con la orden del Ministerio de Sanidad español que nos geo-localiza “en los días previos y durante el confinamiento” (BOE de 28 de marzo de 2020). En este vacío, ¿qué ocurre con los actos realizados durante el estado de excepción para cumplir su función? ¿Qué naturaleza tienen las arbitrariedades policiales o su violencia racista? Se sitúan en un no-lugar, puesto que se sustraen a toda determinación jurídica. Una suerte de grado cero del derecho donde la ley está vigente pero no se aplica.

2.- El Estado de Derecho solo existe como resto sobrante de la excepción

Juristas conocidos y no tan conocidos están planteando abiertamente que el Estado de Derecho pierde su sentido con la crisis del coronavirus. Que el Estado de Derecho solo tiene sentido en una situación de normalidad. Las preguntas son, por tanto, ¿qué determina la normalidad? ¿Quién la determina? La normalidad es el resto que queda tras la decisión sobre la excepción. Si el Estado de Derecho solo es posible en una situación de normalidad que vendrá determinada por la excepción, el Estado de Derecho es lo que sobra –si es que sobra algo– de la excepción, pero siempre será dependiente de esta.

Es cuanto menos curioso, por no decir aporético, que quienes defienden la tesis de la vinculación entre Estado de Derecho y normalidad son los mismos que llevan años utilizando el Estado de Derecho contra quienes pretenden independizar Cataluña del Estado español. Señalan que el proceso de independencia quiebra la soberanía nacional, ataca al Estado de Derecho y rompe las reglas de la democracia. En cambio, las mismas personas que reivindican el Estado de Derecho contra Cataluña, ahora entienden que no tiene lugar en tanto la situación es de excepción. La cuestión es, entonces, ¿por qué el conflicto entre el Estado español y Cataluña se entiende como normal y por tanto ha lugar el Estado de Derecho? No obstante, es precisamente en una situación de excepción cuando el Estado de Derecho y la democracia deberían estar más fuertes. Porque los derechos no son un privilegio que podemos tener cuando hay normalidad, es decir, cuando nos los podemos permitir. ¿Nos tomamos en serio los derechos?

3.- La excepción nos hace cómplices de la liturgia soberana

A las 20:00 horas puntuales hay que salir a aplaudir. Ventanas, balcones, terrazas, incluso las que dan a patios interiores. Cualquier abertura en la pared es suficiente para reconocer el trabajo de miles de personas que se están jugando la vida.

Pero también hay otro ritual, liturgia o ceremonial de las ventanas por la que cada individuo desde su confinamiento señala, insulta y agrede a quienes están en la calle: porque van a trabajar, porque son profesionales de la salud, porque pasean a sus perros o caminan con sus hijas e hijos con circunstancias especiales. Desde las ventanas se ejerce una violencia que en el fondo lo que está diciendo es “tú no eres uno de los nuestros, tú eres un enemigo” porque necesitan visibilizar al enemigo y el virus no es visible. La liturgia de las ventanas convierte a cada individuo en súbdito y soberano: sometido al confinamiento, pero ejerciendo su violencia sobre quienes salen a la calle.

Ya no hay personas en las terrazas de los bares. Tampoco juegan en las plazas. Ni misas. Ni cines. Ni qué hablar de zapaterías. Inexistentes. Como los parques. No hay. Por no haber, no hay siquiera la bendita frivolidad de una librería. Lo único que hay, y lamentablemente lo podemos ver, es un conjunto de juristas que visten de seda las vísceras de la excepción. Entristece comprobar que esto comenzó hace varios años.