“Los jueces no son artistas que deban verse reflejados en el derecho, sino que lo deben obedecer”

Andrés Rosler es abogado, filósofo político, y doctor en Derecho por la Universidad de Oxford, y actualmente profesor de filosofía del derecho en la Universidad de Buenos Aires. Es una de las figuras más prominentes en la teoría del derecho en América Latina, y es autor de libros como Political Authority and Obligation in Aristotle (Oxford U Press, 2005), Razones públicas: seis conceptos básicos sobre la república (Katz editores, 2018), y más recientemente La ley es la ley: autoridad e interpretación en la filosofía del derecho (Katz editores, 2020), el cual acaba de ser publicado en España.

Como especialista en la filosofía del derecho, el pensamiento de Rosler ilumina uno de los problemas fundamentales de la crisis de la representación política contemporánea: el deterioro de la filosofía positiva en la esfera jurídica al interior de nuestras sociedades. No podemos entender hoy la crisis de legitimidad de las instituciones sin atender al declive de la tradición positivista en la tradición de Thomas Hobbes a H. L. Hart. Aprovechando la aparición de La ley es la ley, conversamos para cuartopoder con Rosler sobre algunas de las zonas de su libro, su interés por el controvertido jurista alemán Carl Schmitt, así como sobre la situación actual de la jurisprudencia la Argentina atravesada por el “lawfare” y la reciente aprobación de la ley del aborto.

-Prof. Rosler gracias por tomar estas preguntas en torno a su reciente libro La ley es la ley: Autoridad e interpretación en la filosofía del derecho (Katz, 2020). Usted desarrolla una defensa del positivismo jurídico desde la base de la autoridad y la institucionalidad contra la hegemonía del interpretativismo legal que hoy ha fracturado la frontera entre derecho vigente y teoría del derecho. Sin lugar a duda, el positivismo ha tenido muy mala prensa en los últimos tiempos (si pensamos en el nazismo, y el argumento sobre la ontología del “deber-ser” del funcionario obediente). En su opinión, ¿cuáles son los factores que han contribuido al lento declive del positivismo como proyecto?

-Uno de los factores que han contribuido en mi opinión al declive del positivismo sin duda ha sido la injustificada asociación que se suele hacer entre el positivismo y el nazismo. Esta asociación es muy curiosa por varias razones, empezando por la propia autocomprensión de los nazis. Para ellos el positivismo era “too Jewish”: universalista o abstracto, apegado a la ley o normativista, etc. En una palabra, el positivismo para ellos equivalía a Hans Kelsen. Además, los nazis correctamente asociaban el positivismo con la democracia liberal y es precisamente por eso que no querían saber nada con él. En realidad, los nazis eran grandes admiradores del common law, por el margen de maniobra que este último les concede a los jueces (esto se puede apreciar, por ejemplo, en el libro de James Whitman, Hitler’s American Model). No estoy diciendo por supuesto que todos los antipositivistas son nazis, pero sí que los nazis eran claramente antipositivistas, debido a que el anti-positivismo le abre la puerta a los jueces para que utilicen el razonamiento moral y político al momento de aplicar el derecho. El derecho no tiene autoridad, sino que es una ocasión para dar con la respuesta que nos parece correcta.

Un segundo factor a tener en cuenta es la mala prensa que suele tener en nuestros días la autoridad en general. Se supone que los seres humanos comparten suficientes valores y principios como para no tener que recurrir a la autoridad. Algo similar se puede decir respecto de los derechos humanos entendidos como un conjunto de razones que nadie puede negar sensatamente. Sin embargo, es obvio que el hecho de compartir algunos valores y principios no excluye los desacuerdos, así como un discurso que gira alrededor de los derechos—y los derechos humanos no puede ser una excepción—no puede evitar el conflicto entre esos derechos, para no decir nada de las situaciones en las cuales los derechos en cuestión solo valen para nosotros, pero no para quienes no piensan como nosotros. La importancia de la autoridad es reconocida por los propios antipositivistas cuando, por ejemplo, las sentencias de los jueces interpretativistas son rechazadas por algunas de las partes o por la sociedad, en cuyo caso estos mismos jueces insisten en su carácter de tales, es decir en que son jueces, y que por lo tanto sus decisiones son obligatorias. Es obvio que la apelación a la corrección de la respuesta es una petición de principios antes que una explicación de la autoridad del derecho.

Un tercer factor—que irónicamente es bastante difícil de reconciliar, por ejemplo, con el énfasis actual en los derechos humanos—, es el predominio del clima de época según el cual todo es interpretable, como si no existieran prácticas sociales o convenciones lo suficientemente claras como para poder decir si cierto comportamiento satisface o no las reglas en juego. Pero esto equivale a creer en realidad que las prácticas sociales y las convenciones no existen y entonces podemos rehacerlas o mejor dicho crearlas de nuevo cada vez. Un último factor que mencionaría ahora es que la idea misma de la democracia entendida como el autogobierno de un pueblo y la consiguiente separación de los poderes, hoy en día ha perdido gran parte de su aceptación. Esto se debe en parte a una crisis de representación—cuyos orígenes se remontan por lo menos hasta comienzos del siglo XX—, debido a su vez a que la democracia no está pasando por su mejor momento. De ahí que no pocos creen que los jueces deben arrogarse la toma de decisiones políticas reemplazando al poder legislativo y a veces incluso a la propia Constitución. Sin embargo, esta confianza en los jueces es bastante selectiva, ya que supone que los jueces han tomado la decisión política correcta, lo cual es en sí misma una cuestión política, no jurídica. Solo los jueces que piensan como nosotros tienen derecho a ser interpretativistas.

-Derivo esta pregunta de la anterior sobre el ascenso del interpretativismo, cuyo éxito se debe también a las críticas de Ronald Dworkin al proyecto del derecho positivo moderno. Sin embargo, ¿no le parece que el éxito relativo del interpretativismo también se debe a una lógica “interna” al desarrollo legal (al menos en la tradición anglosajona) la cual, como ha visto Adrian Vermeule (Harvard Law) ha abdicado hacia una zona en la que funcionarios ahora son jueces, legisladores, y administradores en el ámbito del derecho administrativo norteamericano. Pero voy al grano: ¿le parece que la hegemonía del interpretativismo ha sido una consecuencia de ciertas deficiencias del positivismo de sus principios internos?

-El positivismo no ha sido meramente víctima de un ataque, sino que a la vez ha contribuido al mismo al exagerar en la pureza del derecho. Ciertamente, Kelsen no se equivoca al sostener que el positivismo es una teoría científica del derecho; en realidad la referencia a la “ciencia” entendida en el sentido amplio de conocimiento debería ser tautológica en el caso de todas las teorías, pero lamentablemente esto ha dejado de ser una tautología. La exageración a la que me refiero se debe a que el positivismo, en última instancia y en todo caso en sus orígenes, es una teoría política del derecho, es decir, la idea de que el derecho tenga autoridad era parte de un proyecto político. Esto se puede advertir claramente en la obra de los pioneros del positivismo, juristas franceses como Jean Bodin o Michel de L’Hospital, quienes eran considerados politiques por sus adversarios ya que no subordinaban el derecho a consideraciones religiosas, debido al desacuerdo que imperaba al respecto. Particularmente en medio de una guerra civil de religión—o ideológica si se quiere para traducirlo a términos más contemporáneos—no tiene sentido insistir en la religión o ideología correctas, sino que no hay otra alternativa que establecer un sistema institucional con autoridad que resuelva la cuestión de cuál es la respuesta correcta. Antes o independientemente de tal sistema no tiene sentido hablar de respuestas jurídicas correctas.

Esto se puede apreciar más claramente todavía en la obra de Thomas Hobbes, otro padre fundador del positivismo, que sigue en la misma línea de atribuirle al Estado el monopolio de la creación del derecho para poder resolver los conflictos polarizados. Norberto Bobbio, con razón, explicaba que el positivismo es a la vez una teoría conceptual o metodológica, una teoría de la legalidad y finalmente una teoría política o normativa. La dimensión conceptual permite lograr precisión en el análisis; la teoría de la legalidad concentra la creación del derecho en el Estado; y finalmente el proyecto político es el que defiende la concentración de la creación del derecho en el Estado. De ahí que haya una frontera bastante porosa entre la teoría de la legalidad positivista y la teoría política del positivismo. No hay que olvidar que ya en Hobbes y luego particularmente en los siglos XVIII y XIX el positivismo pareció ser el aliado ideal de la democracia y del Estado de derecho en la medida en que la soberanía monárquica fuera reemplazada por la del pueblo. Esto salta a la vista, por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y por qué no en la apenas posterior Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana.

-En La ley es la ley figura con frecuencia el controvertido jurista alemán Carl Schmitt, si bien usted nos ofrece otra entrada al jurista que no es ni la excepcionalista que ofrece la teoría crítica ni el dictatorial que defiende la tradición reaccionaria hispana o las nuevas derechas corporativistas. En un mundo donde la autoridad y la “energía del ejecutivo” (como le llamó Hamilton a la rama ejecutiva en los Federalist) ha entrado en crisis, ¿piensa usted que el pensamiento jurídico de Schmitt sigue vigente para orientar cuestiones relativas al mando executivo en un sistema republicano, o, es Schmitt más útil en el plano del derecho internacional relativo a la última parte de su obra sobre los “Grandes espacios”?

-Lo que acabo de contestar a la pregunta anterior en realidad se lo debo a mis estudios de Carl Schmitt (y me parece que los propios estudios de Bobbio sobre Hobbes y Schmitt también influyeron en su manera de entender al positivismo). Se suele creer que al pensamiento jurídico de Schmitt le interesa exclusivamente la excepción, como si su obra se redujera a su famoso ensayo Teología Política, y además ni siquiera a todo el ensayo sino exclusivamente a su célebre inicio: “Soberano es el que decide sobre el estado de excepción”.

Pero semejante reducción ignora casi toda la obra restante de Schmitt. Schmitt explícitamente distingue entre el razonamiento judicial y el razonamiento político precisamente porque cree—al menos en su época de Bonn cuando escribe su obra maestra sobre derecho constitucional—en la democracia y en la independencia judicial que es la otra cara de obligación que tienen los jueces de aplicar exclusivamente la ley. Esto se puede apreciar fácilmente también en sus escritos sobre la guardia de la constitución. En otras palabras, si bien le importaba mucho la excepción, además y sobre todo le importaba el orden o la normalidad, incluyendo por supuesto al razonamiento judicial. Por supuesto, la excepción también es muy importante, sobre todo para el razonamiento político; pero en el momento genuino de excepción, debido a su atadura a la ley y su independencia frente a la política, los jueces no tienen nada que hacer. Sin embargo, el interpretativismo permite que los jueces se arroguen cuestiones políticas y se transformen en verdaderos soberanos constituyentes al modificar el derecho vigente sin contar con autorización suficiente para hacerlo.

Si bien en sus primeros escritos Schmitt alerta sobre los peligros del presidencialismo para el sistema parlamentario (basta ver su ensayo sobre los poderes dictatoriales del presidente según el artículo 48 de la Constitución de Weimar), a medida que se agudiza la crisis de Weimar, digamos a partir de 1930, Schmitt cree que la extensión de los poderes excepcionales del presidente incluso a cuestiones financieras y económicas era la única chance que tenía la república para poder superar la crisis, particularmente teniendo en cuenta la incapacidad de actuar que tenía el parlamento luego de haber caído básicamente en manos de partidos tan polarizados como el nacionalsocialista y el comunista. Obviamente, para 1933 Schmitt termina adhiriendo al nazismo, pero incluso en ese período nefasto Schmitt escribe cosas que merecen seguir siendo examinadas. Voy a dar solamente un ejemplo. En su ensayo sobre las Tres clases del razonamiento jurídico, publicado en 1934, Schmitt sostiene que el positivismo es una combinación de normativismo y decisionismo. Teniendo en cuenta que hasta 1933 el decisionismo era la posición de Schmitt—que en este escrito de 1934 abandona para defender una forma de institucionalismo—, la sola asociación entre el decisionismo y el positivismo implica una considerable mejora en la estima que Schmitt tenía por el positivismo.

En cuanto a la utilidad de Schmitt en nuestra época, creo que la perdurabilidad de su obra habla por sí misma. Para dar solo un ejemplo, Schmitt es un pensador que si bien prefería hablar de “metafísica” dio con varias de las comprobaciones actuales realizadas por la psicología cognitiva. Si se hubiera publicado en este tiempo su “Concepto de lo Político” se habría llamado “La Mente Política”. Lo mismo se aplica a sus consideraciones sobre la relación entre el espacio y la política (y el derecho por supuesto), los límites del universalismo y su consiguiente énfasis en que toda forma de cooperación humana, de inclusión, requiere cierto límite o exclusión. Por supuesto, la inclusión puede ser bastante generosa o más amplia que la nacional, como por ejemplo es el caso de las uniones regionales como la Unión Europea, pero hasta Europa tiene ciertos límites, sin los cuales no tendría sentido. No es ningún secreto, además, que los orígenes de la Unión Europea se pueden rastrear claramente hasta la obra de Schmitt una vez que cayera en desgracia con el nazismo.

-No hay duda de que hoy asistimos a una especie de guerra civil global, algo que Schmitt también pudo ver con claridad en sus escritos de posguerra. Sin embargo, Schmitt también argumentó que la forma estatal-soberana, ligada a la autoridad del Leviatán de Hobbes, había quedado agorada en el umbral de 1938. Si esto es así, ¿cómo podemos pensar en la refundación de la autoridad en tiempos de deterioro de la forma estatal (Katechon)? ¿Hay razones todavía para creer en una renovación de tipo republicano?

-Este punto tiene bastante que ver con mi respuesta inmediatamente anterior. No hay que olvidar, por ejemplo, que El concepto de lo político, si bien trata bastante sobre el Estado, parte de la anterioridad conceptual de lo político por sobre el Estado. En todo caso, Schmitt trata al Estado como uno de los posibles sujetos de la unidad política, entendiendo a esta última no solo en sentido subjetivo sino demás en un sentido objetivo. En inglés quizás esto queda todavía más claro: la unidad política se refiere tanto a la unit (o sujeto) como a la unity (o unión). De ahí que, si es que debemos extender el certificado de defunción de la estatalidad, de todos modos, eso no hace que desaparezca la necesidad de contar con una unidad política (a menos que estemos dispuestos a probar suerte con una organización anarquista de la sociedad, lo cual haría que nos retrotrajéramos hasta las condiciones de los grupos de cazadores-recolectores), de ahí que todavía podamos aprender mucho de Schmitt.

En cuanto a la renovación republicana, lo interesante del planteo de Schmitt es que sus reflexiones sobre la unidad política son anteriores a nuestra ideología o a nuestras preferencias políticas en general. Sea que nos sintamos más cerca de la democracia deliberativa o del Imperio Austro-Húngaro, no podemos darnos el lujo de ignorar la autonomía de lo político. Esto se puede apreciar nítidamente en los varios intentos por rescatar al nacionalismo o en todo caso de redirigirlo al servicio de causas que a primera vista no parecen tener mucho que ver con él, como por ejemplo el liberalismo (pienso, para dar una idea, en David Miller y en Yael Tamir). En esto el republicanismo lleva las de ganar ya que desde sus orígenes se trata de un discurso esencialmente particularista, que gira alrededor de la idea de patria, aunque no por eso menos expuesto a cierta tendencia imperialista.

-Paso ahora un par de preguntas breves sobre la cuestión jurídica en su país, Argentina. Desde hace mucho tiempo se habla en la opinión pública de “lawfare” contra políticos acusados de corrupción o malversación de fondos públicos. ¿En qué estado se encuentra el derecho público argentino en relación con las distintas administraciones políticas?

.-Toda generalización tiene sus riesgos, pero salta a la vista que en lo que atañe a los casos de corrupción la justicia argentina no ha estado a la altura de las circunstancias, y esto es algo que sucede hace bastante tiempo. Lamentablemente, en Argentina los casos por corrupción se activan cuando los funcionarios en cuestión dejan el poder. El así llamado “lawfare”, que denuncia el uso del derecho para perseguir a los adversarios políticos, es también un arma política ya que selectivamente solo se interesa por la suerte de los aliados y no por la administración de justicia en sentido estricto. Si a esto le sumamos la prevalencia del interpretativismo que explícitamente les pide a los jueces que usen el derecho como una pista de despegue que les permita llegar a una decisión correcta que coincide precisamente con la teoría política preferida del juez en cuestión, el panorama no es muy alentador que digamos.

-Finalmente, la ley del aborto ha sido aprobada hace unas semanas por el Congreso de la República Argentina. En su opinión, ¿sobre qué principios se validará jurídicamente la ley de aborto? ¿Veremos argumentos más del orden interpretativistas o de otra índole?

-El interpretativismo, al menos en la versión dworkiniana, es acompañado por una teoría política liberal o progresista, al amparo de la cual, por ejemplo, algunos sostenían que antes de la sanción de la ley del aborto la prohibición del aborto era inconstitucional, a pesar de que la Constitución por supuesto no trata la cuestión. Por otro lado, durante la vigencia de la prohibición del aborto el Código Penal contemplaba algunas situaciones en las cuales el aborto era impune; sin embargo, algunos jueces “interpretaban” dichas situaciones de tal modo que era casi imposible que las cláusulas de no punibilidad tuvieran efecto. Esto mismo indica el grave peligro del interpretativismo: es una teoría que no reconoce la autoridad del derecho, sino que convierte a los jueces en legisladores o incluso en constituyentes llegado el caso. No me sorprendería que los mismos que, interpretación mediante, sostenían que la criminalización del aborto era inconstitucional antes de la sanción de la ley, ahora sostengan que la nueva ley e incluso la Constitución son lo suficientemente claras como para no tener que ser interpretadas.

Quienes sostienen que la nueva ley es inconstitucional pueden encontrar apoyo en las disposiciones sobre la protección del derecho a la vida, tanto en el derecho estrictamente nacional como en el derecho internacional. Reconozco que estoy a favor del derecho al aborto, aunque no tengo un argumento de knock-out al respecto. Solo espero que la discusión constitucional sobre el derecho al aborto no sea una discusión política camuflada, sino una discusión genuinamente jurídica que siga la pista de la autoridad del derecho. Hace poco le escuché decir a Fran Lebowitz, en el documental que hiciera sobre ella Martin Scorsese para Netflix, que un libro no es un espejo, sino una puerta. Lo mismo vale para el derecho: los jueces no son artistas que deban verse reflejados en el derecho, sino que lo deben obedecer, al menos si se trata de un Estado de derecho democrático.