Hacienda deberá aplicar una ley islámica
La Kafala es una institución propia del mundo islámico por la que una persona (el Kafil) se compromete a hacerse cargo de un menor (el Makful). El deber que asume el Kafil es el mismo que un padre tiene con su hijo. Por consiguiente, y aunque sus perfiles concretos varían de acuerdo con el país en que se constituya, esta institución de inspiración coránica obliga al Kafil a otorgar su protección al menor y a costear su educación y manutención hasta que el Makful alcance la mayoría de edad. Si bien la Kafala protege en principio a cualquier niño musulmán, aquí voy a hablar sólo de la que se refiere a un menor abandonado, por su condición de huérfano, no conocerse su filiación o, simplemente, por carecer sus padres de recursos económicos. Además, los comentarios siguientes se circunscriben a la Kafala regulada por las leyes de Marruecos.
El Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 es la fuente jurídica internacional que rige en cuestiones de responsabilidad parental y de protección de los niños. El Convenio establece la competencia, la Ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación entre Estados por razón de dicha materia. Por tal motivo, la Administración española –concretamente la Dirección General de Tributos- ha tenido que pronunciarse sobre la eficacia jurídica en nuestro país de la situación de un menor entregado en régimen de Kafala a un trabajador marroquí y a su esposa. Todos residen ahora en España y la empresa para la que trabaja el Kafil le ha pedido a Tributos que le indique si es o no aplicable al mismo el mínimo por descendientes, a los efectos de determinar el tipo de retención del IRPF.
La Dirección General de Tributos, basándose en una Resolución dictada por la Dirección General de Registros y del Notariado en 2006, descarta que la Kafala produzca un vínculo de filiación entre las partes, ya que la adopción no está permitida en la generalidad de los países del Magreb. Sin embargo, y de acuerdo con la legislación española sobre la adopción internacional, Tributos equipara la Kafala a las instituciones de acogimiento familiar o la tutela, reguladas en nuestro ordenamiento interno. En dicho sentido, el centro que imparte doctrina administrativa en asuntos fiscales exige que la Kafala haya sido acordada por autoridad extranjera competente, y que el documento en el que conste reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla, así como que se haya traducido al idioma español oficial. Todo ello siempre que la decisión extranjera no contradiga el orden público internacional español.
En el caso sometido a consulta, la Kafala se había constituido en Marruecos mediante resolución judicial, traducida al idioma español y legalizada por un cónsul de nuestro país en aquel reino. Por todo ello, la Dirección General de Tributos, en consulta vinculante de 11 de marzo de 2014, concluye así: “En definitiva, teniendo en cuenta que tanto el acogimiento permanente como la tutela son instituciones que generan derecho al mínimo por descendientes, en la medida en que se cumpla el resto de requisitos contenido en el artículo 58 de la LIRPF, se tendrá derecho a la aplicación del mínimo por descendientes a efectos de calcular el tipo de retención aplicable sobre las retribuciones satisfechas al empleado de la consultante”.
A mi juicio, aunque la consulta se ciñe estrictamente a la cuestión del cálculo de la retención a cuenta, la doctrina de la Dirección de Tributos es aplicable también a la determinación del mínimo por descendientes en la declaración final del IRPF. Y otro tanto cabe decir, con todas las particularidades y reservas que resulten en cada caso, en relación con algunas deducciones autonómicas (acogimiento familiar de menores, descendientes…).
