La retroactividad de las cláusulas suelo, pendiente de la decisión final del Tribunal de Luxemburgo

Iñigo Corral *

La Comisión Europea ha hablado. Lo ha hecho alto y claro a través de un informe para advertir de que los tribunales nacionales carecen de competencias, salvo en casos excepcionales, para limitar las indemnizaciones a un consumidor cuando se anula la cláusula de un contrato que se entiende abusiva. Dicho de otro modo, el organismo europeo enmienda la plana al Tribunal Supremo de España y precisa que cuando un juzgado declare nula esta  cláusula, las cantidades a devolver serán las que correspondan desde el mismo momento en que se constituyó la hipoteca y no desde el 9 mayo de 2013, fecha  en la que estableció su doctrina. El argumento principal del informe es que cuando una cláusula es declarada nula por abusiva como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor “no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad”.  De momento se trata de un mero informe que ni siquiera es vinculante, pero los expertos aconsejan tener paciencia porque tarde o temprano la justicia validará la retroactividad de las cláusulas suelo que sean declaradas nulas por “abusivas”.

Informe de la Comisión Europea

Lo novedoso es que los fiscales de la Comisión Europea han remitido un informe que ahora debe estudiar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo. El texto, que se opone a limitar la retroactividad de la norma tal y como estableció el Tribunal Supremo, no es vinculante. Es más, se trata de unas simples alegaciones ante el órgano competente que debe resolver si se reconoce el derecho retroactivo de los consumidores españoles a ser compensados por lo que pagaron de más como consecuencia de las cláusulas suelo. España, al igual que otros países como Reino Unido, también está personado en la causa y ha presentado sus propias alegaciones donde defiende el derecho de los tribunales nacionales a limitar las indemnizaciones. La respuesta de la Comisión fue elocuente: “Si se les permitiera a los jueces nacionales moderar a su discreción las cantidades a devolver (…) se estaría vaciando el contenido (…) y eliminando el  efecto disuasorio para los comerciantes”.

Como suele ser costumbre, el informe de los fiscales puede tener bastante influencia en el veredicto final de los jueces que, si esgrimen los mismos o parecidos argumentos en la sentencia, puede acarrear una factura multimillonaria para los bancos españoles.  De todos modos el conflicto está lejos de resolverse a corto plazo. Antes tendrá que pronunciarse el abogado general del Tribunal Europeo, cuyo dictamen sólo que servirá de referencia a los jueces y la sentencia definitiva no se espera para antes del mes de julio del próximo año.

Origen del conflicto

El informe obedece a una consulta prejudiciial presentada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada a raíz de una demanda presentada por un cliente de BBK Cajasur. Es el propio magistrado encargado de resolver el asunto quien plantea a sus colegas comunitarios  la supuesta incompatibilidad entre el límite de la retroactividad con la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

Las cláusulas suelo fueron incluidas en la mayoría de las entidades bancarias, excepción hecha del Banco de Santander y de Bankinter,  en un buen número de hipotecas. Por simplificar, se trataba de establecer un interés mínimo a pagar en cada cuota al margen del nivel al que  en ese momento estuviera cotizando el Euríbor, que es el índice de referencia de gran número de hipotecas en España. Así, si por ejemplo una cláusula suelo que estimara un tipo mínimo de un 3,5 %, cuando el euríbor a doce meses estuviera por debajo de ese porcentaje (aproximadamente desde hace seis años)  el solicitante de dicha hipoteca no se vería beneficiado por la rebaja y mantendría el interés mínimo pactado con la entidad bancaria suscriptora del préstamo a ese 3,5 % . Aunque pocos leen la letra pequeña de los contratos, lo cierto es que los préstamos también incluían en algunas ocasiones cláusulas techo, pero los tipos nunca estuvieron tan altos y, por lo tanto, el cliente no salió favorecido

Las denuncias y las demandas colectivas presentadas por quienes entendían que las cláusulas suelo eran abusivas, hicieron que las entidades bancarias dieran marcha atrás en su política de préstamos hipotecarios, sobre todo cuando los jueces empezaron a dar la razón a los clientes. Primero fue el BBVA, y más tarde se sumaron a la iniciativa Bankia y CaixaBank. De momento, el Banco Popular y el Banco Sabadell se mantiene firmes en su política de préstamos hipotecarios con la inclusión de la ya famosa cláusula suelo porque no ven en ello ninguna ilegalidad. Esta última entidad había concedido el año pasado 37.541 millones de euros en hipotecas a particulares y de esa cantidad el 40 % tenían cláusula suelo, por lo que si las elimina de golpe sin necesidad legal de hacerlo el impacto negativo en intereses sería de unos 187 millones de euros. De ahí  que el consejero delegado  del Banco Sabadell, Jaume Guardiola, haya anunciado que seguirán como hasta ahora mientras no se haga pública una nueva sentencia en lo que son la parte demandada puesto que su política de préstamos es “transparente”.

Judicialización

En mayo de 2013, el Tribunal Supremo estableció que las cláusulas suelos podían considerarse lícitas siempre que el consumidor pudiera identificarlas como “definidoras del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de variabilidad de los tipos”. Es decir, advertía a las entidades bancarias de que debían informar a los consumidores de lo que podía ocurrir cuando el tipo de interés bajara de determinados niveles el préstamo, ya que se transformaba en préstamos de interés fijo, lo que equivale a decir que no se verían beneficiados de las bajadas del euríbor.  Por tanto, precisaba que dichas cláusulas sólo se podían considerar nulas cuando se hubiera creado  “la apariencia” de un contrato de préstamo a interés variable en el que las bajadas del índice de referencia repercutieran en una disminución del precio del dinero. Dos años más tarde el Alto Tribunal añadía un nuevo argumento un tanto desconcertante para las familias ahorradoras y que era que la irretroactividad obedecía al “trastorno económico” que supondría para el sector tener que reintegrar todo lo cobrado.

El Alto Tribunal precisó expresamente que la doctrina tenía efecto a partir del 9 de mayo de 2013, con lo que los bancos condenados a reintegrar las cantidades cobradas por cláusulas de suelo abusivas, deberían de empezar a hacerlo sólo a partir de esa fecha. Es más, la sentencia subrayaba que la nulidad de dichas cláusulas no comportaba la nulidad de los contratos en los que había sido insertada. Incluso ponía especial énfasis en la irretroactividad de su decisión por lo que no iba a afectar a “aquellas situaciones definitivamente decididas por resoluciones  judiciales ni a los pagos ya efectuados en la fecha de esta publicación”. Como ocurre en otros casos, en el mundo académico la resolución fue acogida con frialdad puesto que entendían que el Tribunal Supremo había modificado para este caso su propia doctrina. Recordaban que tiene dicho que si algo es nulo y se tiene como nunca existido, sus efectos no pueden ser otros que devolver la situación al momento previo de la irregularidad.

A la espera de que el Tribunal de la Justicia de la UE adopte una decisión, en España existe una gran expectación ante el inminente fallo de la macrodemanda interpuesta hace ahora cinco años por la Asociación de Usuarios de Banca contra 101 entidades financieras en el juzgado número 11 de lo mercantil en Madrid. En su demanda solicitaba nada menos que la eliminación sin condiciones de las cláusulas suelo y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por su aplicación a alrededor de unas 15.000 personas. Si el juez les da la razón se evitarían en torno a las 200.000 ejecuciones hipotecarias.

Perjuicios a los hipotecados

La Asociación de Usuarios de Banca (Adicae) estima que para una familia media, el pago de más en las cuotas de la hipoteca con cláusula suelo ha oscilado entre los 2.155 euros y los 4.276 euros anuales. Si se tiene en cuenta que dichas cláusulas fueron incluidas en unos dos millones de préstamos hipotecarios, que llevan comercializándose desde hace diez o doce años y que el perjuicio sólo se hubiera empezado a producir cuando en 2009 cayeron los tipos de interés por debajo de las cláusulas suelo, el sobrecoste podría ascender a unos 25.000 euros de media.

A la par, y dado que esperan una sentencia desfavorable, algunas entidades bancarias ya se han puesto en contacto con varios clientes para tratar de evitar males mayores. Según Adicae, se ofrecen nuevas propuestas “abusivas” a cambio de eliminar las cláusulas suelo de sus préstamos hipotecarios, lo que ha motivado una nueva denuncia con los documentos facilitados por algunos clientes. En estas propuestas  no se contempla por parte del banco la obligación de devolver las cantidades ya cobradas, e incluso ofrecen también al usuario la posibilidad de reducir la cláusula suelo a cambio de firmar una declaración sobre su perfecto conocimiento acerca de las consecuencias y riesgos que tiene la comisión.

Otra propuesta pasa por eliminar temporalmente la cláusula de la cuota de la hipoteca durante un periodo que oscila entre los 2 y los 20 años, aunque pasado este tiempo  la entidad volvería a cobrarla de nuevo, tal y como establecen las condiciones iniciales del préstamo. Hay otra fórmula como es la de eliminar la cláusula suelo a cambio de un aumento del diferencial del préstamo y, en ocasiones, de la obligación de contratar productos adicionales como seguros de vida o protección de pagos.  

Fallo favorable

Si, tal y como apuntan los entendidos, el Tribunal de Justicia de la UE emite su fallo el próximo verano y, además da la razón a los afectados, las indemnizaciones  pueden ser millonarias para las entidades bancarias, de ahí que Adicae recomiende a sus clientes  que no acepten ninguna propuesta que se les formule que no incluya el pago con la retroactividad incluida, de todo lo que se les adeude.

Un ejemplo aproximado a la realidad puede ser una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla en la que la entidad bancaria Credifirmo fue condenada a pagar a un cliente 7.000 euros por las cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula suelo, a los que hay que sumar otros 6.000 euros de la amortización del préstamo. “Para evitar precisamente que pase desapercibido un elemento esencial del contrato, en cuanto forma parte de las estipulaciones que forman parte del precio a pagar por el propietario, y para asegurar la transparencia del mismo, se exige específicamente que se llame la atención expresamente al usuario antes de firmar el contrato sobre estos límites que pueden convertir la variabilidad en exclusivamente al alza”, argumentaba el fallo,

(*) Íñigo Corral es periodista.