Penas que fascinan al criminal

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¿Hay castigos que promueven el delito? ¿Existe alguna pena estimulante del crimen que pretende evitar? Nooooo, dirán los partidarios bienintencionados del principio de “intervención máxima” de los ordenamientos penales, los numerosos defensores de la “tolerancia mínima” frente a las conductas más abyectas, como el racismo o la apología del genocidio. Uno está tentado de darles la razón, siempre y en todo lugar. Porque es difícil de aceptar que en el Estado libre en que vivimos y justo ahora, ya en la segunda década del tercer milenio, el Código Penal pueda ser una fábrica de rufianes o asesinos. Pero, si lo pensamos un poco, todo depende de la concepción que tengamos de la ley, del valor que asignemos a las normas jurídicas para moldear la realidad.

La amenaza de la pena disuade al delincuente si éste actúa de manera racional. “Si consumas tu deseo de hacer un mal que te supone una satisfacción personal de 50, yo te castigaré con otro mal superior que te producirá un perjuicio de 100”. Éste es el diálogo que entabla la ley penal con los potenciales autores de un crimen, desde mucho antes de que naciera Thomas Hobbes, y parece que la cosa funciona. Sí, las amenazas del más fuerte funcionan con relativa eficacia si no perdemos de vista que la amenaza es una forma de diálogo entre dos partes que son capaces de prever la conducta futura del otro interlocutor.

Pero imaginemos que una de las partes interpreta el intento de diálogo del contrario no como una amenaza sino como una apuesta. Y que esa parte –un sujeto irracional y sin instinto de sociabilidad- acepta la jugada y el envite de la ley, pero sube la apuesta hasta lo imposible y decide, llegado el caso, perder el juego pagando con su propia vida. ¿No pensará ese extraño jugador que, en vez de valer 100, en este momento su vida no vale nada? Hay penas que tienen un imprevisto “efecto llamada”. Y yo me pregunto si no será éste el caso del macho homicida, si no nos hemos equivocado un poco –a la vista de tantas mujeres muertas o gravemente heridas- con la llamada Ley sobre la Violencia de Género. Es bueno reflexionar sobre si estamos acertando o no con una política criminológica que lejos de resolver las cosas puede que las haya empeorado. Es sabido que las leyes son como las salchichas: si viéramos cómo se fabrican, probablemente no las comeríamos. Pero la ley de la que hablo ha nacido con luz y taquígrafos, a la vista de todos, y sin embargo quizás esté viciada de origen por algún factor criminógeno.

Los hombres que matan a las que son o han sido sus compañeras no suelen medir la respuesta de la ley a su conducta. Les da lo mismo, sólo buscan vengarse de una ofensa real o imaginaria y a menudo expían su culpa no con la pena de los códigos sino con el suicidio. Esos hombres se ponen, a ellos y a sus víctimas, fuera de juego mediante un aforismo ancestral: “los muertos no saben nada”. El macho desesperado que mata es un criminal que se percibe como un creyente solitario, como un apóstol desesperado que no tiene nada. Le han arrebatado su única razón de ser y está sólo frente al mundo. La Ley no le intimida e incluso puede que refuerce su ánimo de venganza si a la supuesta afrenta de la mujer se añade la afrenta legal que castiga la misma injuria, idéntico menosprecio o agresión física, de forma agravada si su autor pertenece al género masculino. La burocracia judicial del Estado puede todavía excitar más a quien va a cometer impunemente un crimen porque ha puesto en el centro de la diana a SU VÍCTIMA, de la que conoce todos sus movimientos, y a la que mata con la alevosía que le proporciona compartir con ella su privacidad y su intimidad.

¿Quede entonces el crimen sin castigo? ¿Suprímase enseguida la Ley? No, sería tanto como absolver por anticipado a los ofensores machistas. Sería algo peor que una boutade, el mayor de los dislates. Pero cuestionémonos en serio la eficacia de la Ley actual, si es o no el mejor instrumento para evitar o reparar las más de cien mil denuncias que pusieron en 2010 las mujeres de nuestro país víctimas de malos tratos. La violencia contra las mujeres tiene poco que ver con otras expresiones de violencia, como las agresiones xenófobas o los atracos a mano armada. En la violencia de género, a diferencia de otros crímenes, no hay nada aleatorio. No hay una pluralidad de víctimas potenciales. Es una caza salvaje en la que un único cazador persigue de forma obsesiva y abate a la única pieza que le interesa cobrar. Es la crónica de la muerte anunciada de muchas mujeres y es precisamente este relato, aunque suene paradójico, lo que hace tan difícil impedir y castigar a sus autores con los medios administrativos y judiciales ordinarios.

Tengo en las manos una monografía jurídica ya casi legendaria. Se trata de una separata impresa en 1973 por la editorial Cuadernos para el Diálogo. Versa sobre la pena de muerte y su autor, el brillante y jovencísimo profesor Carlos García Valdés, demuestra con profusión de datos estadísticos y de Derecho comparado, la inutilidad de la pena capital. Razones  humanitarias aparte, la pena de muerte es algo peor que inútil. Como si fuera un imán para algunos criminales perturbados, la pena de muerte, en vez de disuadirles de sus propósitos, les incita a cometerlos. Es un reto más para cierto tipo de delincuentes, una fascinación irresistible para que algunos den el último paso; ese escalón que se sube sin atender la relación entre el coste y el beneficio que es el fundamento de toda política criminalista diseñada con rigor. No pretendo establecer una ecuación arbitraria entre la pena máxima y la ley que regula la violencia de género en nuestro país. Con esta comparación sólo quiero decir que a algunos delincuentes, y creo que los homicidas de género están dentro de sus filas, no se les intimida con los medios jurídicos que la ciencia del Derecho investiga y establece para las personas normales.

16 Comments
  1. Mara9 says

    Brillante. Mucho.

  2. Coki says

    La Ley Integral contra la Violencia de Género (L.O. 1/2004) es contraria al principio de igualdad establecido en nuestra Constitución (art. 15 CE), ya que establece distintas penas para un mismo delito en función del sexo del agresor, de manera que la pena es mayor si el delito lo comete un hombre, y menor si lo comete una mujer. Lo siento pero en materia penal este tipo de discriminaciones positivas son muy delicadas. Se dan casos en los que las víctimas son hombres maltratados por otros hombres, en caso de matrimonios entre varones, y su derecho a protección y resarcimiento podría ser menor que en el caso de que la maltratada sea una mujer. Lo cual es injusto y contrario al principio de igualdad. Discriminaciones semejantes se producen en caso de amenazas (art. 38 LVG y 171 CP) y coacciones (art. 39 LVG y 172 CP).

    Por lo demás, el artículo del Sr. Bornstein me parece brillante, aunque la idea de leyes penales que estimulan a los criminales resulta un poco fantasiosa y extrema.

  3. Coki says

    Perdón, es el artículo 14 de la Constitución el que establece el principio de igualdad: «Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social».

  4. Eulalio says

    Estoy de acuerdo con el primer párrafo de la primera intervención de Coki.
    Saludos

  5. atticus says

    Coki: El Tribunal Constitucional ya ha dicho que esa Ley es constitucional, y que por tanto respeta el principio de igualdad. Este principio no impide ni mucho menos que situaciones desiguales puedan tratarse de forma desigual, y en este tema la situación de hombres y mujeres es de desigualdad.
    Por otro lado, aunque puede que sean delitos con un cierto «efecto llamada» (al que quizá esté ayudando en parte la enorme exposición mediática de estos sucesos), decir que la pena «fascina» al criminal lo mismo es pasarse algún pueblo que otro. Saludos

  6. Félix Bornstein says

    Muchas gracias por su comentario, Atticus, pero a lo mejor (o a lo peor) la que se pasa algún pueblo que otro es la pena accesoria de alejamiento impuesta al agresor. No parece que su imposición generalizada esté siendo muy eficaz, y en ciertos casos me temo que esté contribuyendo precisamente a la producción de las consecuencias funestas que desean evitar la Ley y los jueces.

  7. The Boston tea party says

    «El Tribunal Constitucional ya ha dicho que esa Ley es constitucional».
    El tribunal constitucional es un tribunal de parte, nombrado por el parlamento para que analice las leyes que elabora el propio parlamento y por tanto es un tribunal ilegitimo por su propia naturaleza.

  8. Eleazar says

    Estupenda la metáfora de la salchica don Félix, le felicito.

  9. Félix Bornstein says

    Gracias, Eleazar, pero la metáfora es de Bismarck. Yo me he limitado a transcribirla.

  10. Merche says

    De acuerdo con la inutilidad de la ley para transformar la realidad. El miedo no cambia a según qué individuos. Yo creo que hay que empezar por la educación para acabar algún día con ese fracaso humano.

  11. Coki says

    Insisto, en el caso de maltrato a un hombre homosexual por su pareja, otro hombre homosexual, la víctima tiene menos protección que una mujer maltratada. ¿situaciones desiguales se tratan de forma desigual? La LVG es discriminatoria con el colectivo gay. No deja de ser paradójico ya que el gobierno ha sido el equiparador de los derechos de los homosexuales en temas como el matrimonio y la adopción.
    En cuanto al TC, efectivamente, declaró que la LVG era constitucional por 7 votos a favor de los magistrados progresistas y 5 en contra. De modo que si efectivamente se trata de un órgano altamente politizado, cosa que no me atrevo a juzgar, siempre tendremos en última instancia el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, porque muchos pensamos que la ley es injusta.

  12. atticus says

    No digo que no sea un tema controvertido, ni que los argumentos en contra de la LVG no sean razonables. Por desgracia, violencia la hay en todo tipo de parejas, y en ambas direcciones. Pero tampoco creo que sea ilógico admitir que si hay un tipo de violencia que está produciendo una verdadera fractura social, por su extensión y por la magnitud de sus efectos, esa es la violencia del hombre contra la mujer. Nos guste o no, por razones históricas, culturales, educativas, las mujeres son un colectivo mucho más vulnerable a la violencia de sus parejas masculinas que al revés, y no es irrazonable que la sociedad reaccione con mayor dureza ante este tipo de maltrato. Son situaciones desiguales que por tanto reclaman tratamientos desiguales, y eso es algo que no solo no contradice, sino que es consustancial al principio de igualdad.
    Respecto al TC, como en cualquier órgano colegiado, sus decisiones se toman por mayoría, y es normal que en los temas controvertidos haya posturas contrapuestas, pero la decisión que se toma es la decisión de todo el TC, y que tenga votos particulares no le resta legitimidad. Por cierto que los miembros del TEDH también son de nombramiento político, no son jueces profesionales ¿eso también les va a restar credibilidad?
    A todo esto, no deja de tener su gracia que Boston Tea Party saque el argumento favorito de los etarras en sus juicios: este Tribunal no puede juzgarme porque es ilegítimo y por tanto me paso por el forro lo que diga. Se ve que los extremos se tocan.

  13. The Boston tea party says

    «A todo esto, no deja de tener su gracia que Boston Tea Party saque el argumento favorito de los etarras en sus juicios: este Tribunal no puede juzgarme porque es ilegítimo y por tanto me paso por el forro lo que diga. Se ve que los extremos se tocan».
    Sr./a atticus, yo he especificado claramente la razón porla que el tribunal constitucional es ilegitimo (POR QUE ES UN TRIBUNAL NOMBRADO POR UNA DE LAS PARTES) ¿tiene usted argún argumento que lo desmienta a parte de relacionarme con asesinos y calificarme de extremista? ¿no es verdad que el tribunal constitucional analiza la legalidad de las leyes que aprueba el parlamento?¿no es verdad que dicho tribunal es nombrado por el propio parlamento cuyas leyes debe analizar? ¿que garantia de defensa de sus derechos tiene un ciudadano frente al parlamento cuando el organo que debe defenderlo de ese parlamento es nombrado por el propio parlamento?. Busque usted argumentos para defender sus posturas si es que los tiene pero no recurra a la descalificación personal.

    Respecto de la Ley de violencia de genero, esta ha sido ya descrita como derecho de autor en el que se definen como delitos los actos en función de a que grupo social pertenece la persona que los comete (hombre) y no en funcion de la gravedad de los mismos ya que un mismo hecho puede ser delito o no según quien lo cometa. Ademas al reo de un tribunal de violencia de genero de acuerdo con la filosofia de dicha ley no se le exige la responsabilidad personal por unos determinados hechos cometidos por el individualmente sino que responde por la situación de discriminación, debilidad, y por todos los agravios que colectivamente hayan sufrido las mujeres por los que no tiene ninguna responsabilidad individual….. los mismos argumentos de esta ley fascistoide se podrian aplicar a otros colectivos. Por ejemplo, podriamos defiir la violencia gitana en virtud de las estadisticas que sin duda demostrarian que el indice de criminalidad de de gitanos es mayor que a la inversa, podriamos además televisar cada uno de los delitos que cometen los gitanos, poniendo especial acento en que se trata de delitos cometidos por gitanos para concienciar a la población del problema de la violencia gitana. Nos guste o no, por razones históricas, culturales, educativas, los gitanos son un colectivo que comete proporcionalmente mas crimenes y no es irracional que la sociedad reaccione con mayor dureza ante este tipo de delito, y puesto que son situaciones desiguales que por tanto reclaman tratamientos desiguales establecer una ley que penalice con mayor dureza la delincuencia gitana.
    Naturalmente esto es una absoluta aberración y el derecho penal antes de la ley de violencia de genero exigia responsabilidad personal por los actos cometidos individualmente en función de la gravedad de esos actos y no de quien los cometia.
    Pero lo mas preocupante es que cuando los legisladores comprueban que su aberrante ley no da los resultados que se prometian y la violencia y los asesinatos que se suponia que se querian reducir no solo no decrecen sino que se incrementan en vez de reconocer su error siguen empecinados en la misma dirección y a cualquiera que trate de sacarlos del error automaticamente se le tacha de machista o de complice con los asesinos. Ninguna injusticia se puede resolver creando otra injusticia.

  14. atticus says

    Estimado The Boston Tea Party: El sistema de elección de los miembros del TC español lo establece la Constitución, y es absolutamente equiparable al de la práctica totalidad de los países de nuestro entorno (Alemania, Francia, Italia, Bélgica, Portugal, etc. etc) En EEUU no existe TC, pero los miembros del Tribunal Supremo son designados por el Presidente. Por tanto, es un sistema que tiene la legitimidad de origen que le da la norma constitucional que lo establece, y que es además el sistema habitual en derecho comparado. No debe ser tan ilógico un sistema que se acepta y se utiliza en todo el mundo civilizado.
    Lo que yo quería indicarle es que una cosa es criticar las decisiones del Tribunal, incluso porque se entienda que está mediatizado políticamente (lo que es perfectamente admisible), y otra muy distinta es decir que el Tribunal es un órgano ilegítimo, porque si realmente es ilegítimo, no hay razón para acatar sus decisiones. Dicho de otro modo, cualquier posición crítica debe partir de la previa aceptación de las reglas de juego que todos nos dimos al aprobar la Constitución. Cuando usted niega la legitimidad del TC (y de paso, lógicamente la de la propia Constitución que lo establece), está usted poniendo la valoración personal que le merece el TC por encima de las reglas de juego, y en ese sentido (exclusivamente en ese y nada más) está usted enunciando el ABC de todo extremismo de cualquier signo: Como la institución es ilegítima, las decisiones que emanen de ella no tienen por qué cumplirse.
    En cuanto a la LVG, insisto en que comprendo los argumentos contrarios, pero creo que coincidiremos en que en toda sociedad hay colectivos desfavorecidos, y hay prejuicios, y hay condicionantes sociales, históricos, educativos, que hacen que no todos estemos de partida en una situación de absoluta igualdad. Yo creo que la Ley no puede cerrar los ojos ante esto, y que debe proteger con más intensidad a quien está en una situación más vulnerable. Si se trata de legislar contra la discriminación racial ¿pensaría usted que los blancos están de partida en la misma situacion de vulnerabilidad frente a la discriminación que los negros o los gitanos? Yo creo que la legislación debería asumir qué colectivos son más vulnerables en la realidad, y legislar en consecuencia y no por eso estaría vulnerando el principio de igualdad, sino todo lo contrario. Al menos esa es la doctrina del órgano que según la Constitución tiene la competencia para decidir, que no es otro que el TC.
    Por último, decirle que mi intención era solamente rebatir sus argumentos, ni mucho menos ofenderle personalmente. Si ha sido así, le pido disculpas. Un saludo

  15. The Boston tea party says

    Estimado actticus.
    Los principios de filosofia politica de la democracia representativa moderna fueron establecidos en en el siglo XVIII y son basicamente dos. Representación politica de los ciudadanos y separación de poderes. Que todas esas naciones que usted nombra no cumplan con el principio de separación de poderes tal vez significa que queda mucho para conseguir verdaderas democracias en Europa. Nadie ha contradicho la necesidad de separación de poderes, tan solo se afirma su existencia cuando cualquier persona intelecualmente honesta puede comprobar que no existe y usted tampoco ha podido contradecir mis argumentos. Sin embargo hay un caso de todos los que ha mencionado en el que mi argumento no se cumple. El presidente de EEUU nombra a los jueces del tribunal supremo (por cierto nombra solo a los que fallecen según creo y los nombrados son inamovibles de forma que dificilmente puede llegar a controlar el tribunal), pero el presidente de los EEUU no ejerce el poder legislativo, lo ejerecen las camaras de representantes que son elegidas de forma independiente al presidente, por tanto no es juez y parte.

    Respecto de la «constitución» española de 1978, yo no es que niegue su legitimidad, lo que niego es que sea una constitución. Sin separación de poderes no hay constitución. Esto es tan importante que los pensadores politicos de la ilustración lo dejaron reflejado así en la declaración de derechos del hombre y del ciuadano de 1789. En cuanto a «la constitución» española los españoles de entonces no se dieron nada, eran lentejas si las quieres las tomas y si no las dejas.

    Discrepo de usted en su definicion de extremista. Un extremista es una persona dispuesta a usar la violencia. No hay ninguna ley que no se pueda criticar, ni siquiera una constitución elaborada con todos los requisitos (que no es el caso de la española). Las leyes las hacen los seres humanos, no son palabara de dios.

    Respecto de la ley de violencia de genero ya le he explicado antes que el codigo penal exige responsabilidades personales por crimines concretos. Un hombre que le da un tortazo una mujer es responsable de haberle dado un tortazo, no es responsable de que la mujer se encuentre en una situación desfaborable…… solo es responsable del tortazo y solo debe responder de el. Lo contrario es injusto y las injusticias producen mas violencia.
    Lo peor de todo es que la LVG a demostrado ser un absoluto fracaso y ustedes siguen defendiendola. Parece que su visión de la sociedad es para ustedes mas importante.
    Por otra parte el articulo 14 de «la constitución» dice. Los españoles son IGUALES ANTE LA LEY, SIN QUE PUEDA PREVALECER DISCRIMINACION ALGUNA POR RAZON de nacimiento, raza, SEXO, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

    Iguales ANTE LA LEY, no iguales socialmente o cualquier otro tipo de igualdad.

  16. The Boston tea party says

    haaaa se que se me olvida. Un saludo

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