Los agujeros legales que permiten la gestación subrogada (o los vientres de alquiler)

  • La novedad es que hay un grupo de familias en Ucrania que en esta ocasión tienen dificultades para sortear la ley
  • “Es una esquizofrenia jurídica, un fraude de ley en toda regla”, explica Octavio Salazar, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Córdoba

“Atrapados en Ucrania” o “pesadilla en Kiev” han sido algunos de los titulares empleados por los medios de comunicación estos días para contar la situación de una veintena de parejas españolas que han decidido conformar una familia mediante la práctica conocida como gestación subrogada o, según prefieren sus detractores, vientres de alquiler. La gestación por sustitución –cuando una mujer gestante renuncia a su filiación materna en beneficio de un tercero– no está permitida en España. Sin embargo, los españoles recurren a esta práctica en el extranjero con frecuencia. La novedad es que hay un grupo de familias que en esta ocasión tienen dificultades para sortear la ley.

Un cambio en la normativa europea es el motivo por el que la Embajada españole en Ucrania asegura no poder registrar a los bebés gestados por sustitución, según la información adelantada por El Confidencial. Para registrar como español a un bebé en este país se necesitaba una muestra de ADN que demostrara la filiación con el padre. La prueba era enviada a un laboratorio español, que confirmaba dicho vínculo, y después se le podía emitir pasaporte español al bebé, que ya podía viajar a España.

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La Embajada española en Kiev alega que la nueva Ley de Protección de Datos impide esta práctica porque considera el ADN material sensible. De cualquier manera, el pasado mes de junio la institución emitió un comunicado alertando de que las autoridades españolas no podían hacerse cargo de “las promesas y afirmaciones hechas por las agencias privadas” que asesoran a estas familias. Los motivos eran que la gestación subrogada es “una actividad no amparada por la Ley española” y que no podían asegurar que el trato a las mujeres gestantes fuera “bueno”. Las familias españolas decidieron seguir adelante. Estaban en pleno proceso, difícil de revertir, y quizás esperaban que se acabara registrando a los bebés para evitar un “limbo legal” para los menores, como se viene haciendo desde 2010.

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La clave está en el registro: el resquicio legal que permite a los españoles recurrir a la gestación subrogada en el extranjero. “Es una esquizofrenia jurídica, un fraude de ley en toda regla”, explica a Cuartopoder.es Octavio Salazar, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Córdoba, conocido por sus trabajos sobre igualdad de género. El artículo 10 sobre técnicas de reproducción asistida, una norma de 2006, dice que es “nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero”. Además, dicha norma establece que “la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto”, es decir, que debería constar como madre la persona que da a luz al bebé.

Sin embargo, en 2010 una instrucción que parte de la Dirección General de Registros y Notariado, dependiente del Ministerio de Justicia –en aquel momento del Gobierno socialista–, decide que los niños sean inscritos sobre la marcha con la filiación de sus padres de intención, esto es, con quienes habían acudido a la gestación subrogada. Viene a ser una decisión administrativa para evitar el limbo legal en el que se encontraban estos menores, pero abre la puerta de atrás para que los españoles puedan subrogar en el extranjero. “Esta práctica se permite entonces a quien tiene recursos, porque hay una gestión absolutamente comercial, ni siquiera se exige que se haga de manera altruista”, critica Salazar.

Por eso el Supremo decide tomar cartas en el asunto en 2014. La Sala Civil rechaza el acceso al Registro Civil de unos niños nacidos en California de un vientre de alquiler y a los cuales una pareja de dos hombres pretendía inscribir como hijos suyos. Entonces, ocurre un hecho inusitado: el Ministerio de Justicia dirigido entonces por Alberto Ruiz-Gallardón decide llevar la contra al Alto Tribunal y volver a dictar una instrucción que permita el registro de bebés. De nuevo, volvía a primar no dejar a estos bebés en “el limbo jurídico” por “el interés superior del menor”.

También se tuvo en cuenta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había condenado a Francia, con legislación similar a la española, por no inscribir a un niño nacido de maternidad subrogada. Aunque el ministro pretendió obligar a que figurara el nombre de la madre gestante en el registro, unas 300 familias afectadas lograron presionar al Gobierno para que también cediera en este punto. A efectos prácticos, el ordenamiento jurídico volvía a estar a favor de las familias que realizaban la práctica, siempre que el bebé gestado en vientre de alquiler no naciera en España. Desde entonces, basta con que un juez del país donde se ha realizado la gestación subrogada confirme la paternidad y maternidad del bebé de los padres contratantes.

Otro de los agujeros en el ordenamiento jurídico encontrado por las agencias y bufetes de abogados especializados, que ayudan a las familias a sortear obstáculos legales, es que el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida dice que “queda a salvo la posible reclamación de la paternidad respecto del padre biológico”. “Por aquí es por donde han conseguido introducirse o escabullirse. Si el padre contratante es el padre biológico, puede reclamar la paternidad”, explica Kika Fumero, investigadora y activista por los derechos LGTBI.

Nadie está conforme

Este laberinto jurídico en el que se ha convertido la gestación subrogada no deja a nadie conforme. De un lado, las familias que defienden esta práctica, agrupadas en colectivos como Son Nuestros Hijos o Plataforma de Familias LGTBI quieren que exista una legislación que la regule también en España. Ciudadanos trató de impulsar el año pasado en el Congreso una proposición de ley para legalizar la gestación subrogada de manera altruista, con “una compensación económica”a la madre gestante.

Del otro lado, el movimiento feminista y asociaciones como No Somos Vasijas quieren que la práctica se prohíba totalmente y no haya estratagemas para saltarse la norma. Consideran que el deseo de las mujeres a “prestar” su útero de manera altruista no es algo generalizado y, por lo tanto, son las mujeres más pobres quienes acaban optando por ello, debido a sus necesidades económicas. También consideran que, como dictaminó en abril el Supremo de Portugal, es difícil controlar a las familias, quienes tenderán a pagar a la mujer gestante más dinero que el estipulado en la compensación económica.

“La experiencia demuestra que en Ucrania se aprovechan de la situación de vulnerabilidad de muchas mujeres”, explica Salazar, quien invita a hacer una reflexión sobre un inexistente derecho a la paternidad y nuestra sociedad capitalista, donde parece que casi todo lo que deseamos debe ser objeto de compra. También se pregunta por qué somos “tan escrupulosos” con la compra-venta de órganos en comparación con la gestación subrogada. La sospecha de que el exjugador y actual secretario técnico del Barça, Eric Abidal, adquirió un órgano de manera ilegal para superar un cáncer ha provocado que la Audiencia Nacional abra una investigación en su contra.

Y aunque en el debate ético sobre la maternidad subrogada se olvida frecuencia, hay que señalar que, en esta cuestión, el Comité de Bioética de España está del lado del movimiento feminista. En mayo del año pasado concluyó en un exhaustivo informe la necesidad de caminar hacia la “prohibición universal de la maternidad subrogada internacional”. También recomendó que “la filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo” español para garantizar la protección de los menores. La situación dista mucho de la pretensiones del Comité: se estima que al año un millar de niños llegan a España nacidos por gestación subrogada en países donde se permite.